Решение № 9460 от 14.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3141/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК. Образувано е по жалба на Община Бургас срещу решение 1226 от 04.12.2023 г. по адм.д. 1410/2023 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 12.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" за наложена на Община Бургас финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО но ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключен договор 93-ОП20-82(7)/22.02.2021 г. с изпълнител "Аква Индъстри" ДЗЗД, на стойност 6 266 535, 67 лв. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че изискването към техническия персонал за изпълнение на поръчката е да бъде представена единствено автобиография, в която да е посочена дипломата на завършено образование. С подаване на офертата участникът декларира съответствието с критериите към датата на подаване на офертите. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице, което е изрично посочено и в документацията и в обявлението. На стр.20 от документацията в описанието на ключовите експерти се изисква представяне единствено и само на автобиография като в раздел IV Критерии за оценка на стр.16 също е записано, че възложителят изисква описание на ключовите експерти. По същия начин е изписано изискването и на стр.20 към т.5 Указания за подготовка на офертите, а именно, че към техническото предложение се представя описание на ключовите експерти и приложени автобиографии. Възложителят не поставил изискване участниците да представят каквито и да е други документи относно професионалния опит и квалификацията на ключовите експерти. Нито едно от дружествата участници не са представили документи за професионалната квалификация и опит. В документацията и обявлението е посочено, че актуални документи доказващи съответствие с поставените критерии се представят преди сключване на договора от участника избран за изпълнител, а не на етап подаване на оферти. Посочването в обявлението "или еквивалентна" означава, че възложителят ще допусне и участник, декларирал екип от чуждестранни експерти, които имат професионална компетентност, аналогична/еквивалентна на изискваната, без да е необходимо към подаване на офертата да имат легализирана диплома, а само ако имат диплома да я посочат. УО направил тълкуване на текста само въз основа на отделни негови части, извадени от контекста, а не след анализ на съдържанието му в цялост. Ответната страна не е взела изрично становище по касационната жалба. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Въведеното от възложителя изискване участникът да разполага с експерт технически ръководител който отговаря на изискването на чл.163а, ал.3 ЗУТ е ограничително, необосновано ограничава участието на субекти, включващи в екипа си експерт- чуждестранно лице, тъй като още на етапа подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че е налице ограничително изискване в нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП , във връзка чл.2, ал.2 ЗОП. В методиката за оценка на офертите в оценката по показателя "Експертиза за предложения ключове екип" е включено следното изискване : " Участникът разполага с експерт "Технически ръководител" за изпълнение на поръчката с професионална компетентност и опит като технически ръководител, както следва : Професионална квалификация : технически правоспособно лице с квалификация "строителен инженер" или "архитект" или "строителен техник" или еквивалентна, съгласно чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ. Участник представил Техническо предложение, което не отговаря на минималните изисквания посочени от Възложителя и/или посочва доказателства, които не кореспондират с декларираните от него обстоятелства ще бъде отстранен от участие и няма да бъде допуснат до следващ етап на класиране. Съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Прието е, че посоченото изискване за експерта технически ръководител "или еквивалентна, съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ", тоест експерта да има призната при условията на взаимност легализирана диплома, представлява неравно третиране на чужденците, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с легализирана диплома. Изискването за наличие на диплома, легализирана по съответния ред при подготовка и подаване на офертите е ограничително и води до необосновани административни трудности за участниците, включили в екипа си чуждестранни лица. На етапа на кандидатстване съответния участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Изискването техническия ръководител да отговаря на изискванията регламентирани в чл. 163а, ал.3 ЗУТ, на етап подаване на оферта, се явява ограничително. Поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с посочената разпоредба, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност /професионална квалификация. Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратка към чл.163а, ал.3 ЗУТ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.10, б."б" от Приложение 1 към чл.2 , ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, прието с ПМС 57/2017 г, изменена с ПМС 35/04.03.2020 г. Отчетено е, че е налице минимално ниво на конкуренция, получени са 12 оферти. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че постановеното условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Логично е чуждестранните лица, които не осъществяват дейност на територията на страната, най- вероятно да не притежават диплома, легализирана по съответния ред в България и точно затова заложеното в документацията за обществената поръчка изискване има възпиращ ефект по отношение на тези лица и ограничава конкуренцията. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в обществената поръчка да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на техническия ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование или квалификация и съответствие с изискванията на ЗУТ, т.е. на техническа правоспособност, еквивалентна на тази, визирана в чл.163а, ал.2 ЗУТ. Провеждане на процедура за легализация на придобита от чуждестранните експерти диплома би било изискуемо едва към датата на сключване на договора. В конкретната процедура и документация изискване само за деклариране на еквивалентна квалификация на чуждестранни експерти не фигурира. Напротив възложителят чрез препратката към нормата на чл. 163а, ал.3 от ЗУТ е поставил условие за наличие на призната и легализирана диплома на етапа подбор в процедурата, което съставлява ограничително изискване с възпиращ ефект. Приел, че обстоятелството на което се позовава жалбоподателят, че в документацията от участниците било изисквано представяне единствено на автобиография и описание на ключовите експерти, е общо, относимо към всички установени в процедурата изисквания, в т.ч. такива за годност и упражняване на професионална дейност и не може да дерогира общо изискуемото задължение когато следва да се декларира определена професионална квалификация от чуждестранно лице. Съдът приел, че в документацията на процесната обществена поръчка възложителят не е предвидил като изискване при попълване на ЕЕДОП участниците да представят информация за притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование. Не се установява наличие на въведено в документацията изискване, съгласно което на етапа сключване на договор участникът, избран за изпълнител, да представи документи, доказващи професионална компетентност на лицата, като тук попадат и документите за легализация на дипломата. Това означава, че дипломата на чуждестранен експерт- технически ръководител е следвало да бъде легализирана към датата на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. Буквалният анализ на текста сочи, че процедурата по легализация е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата, а това би създало административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Решението е неправилно. Посочените от УО законови изисквания не са записани и предвидени като критерий за подбор в процесната обществена поръчка, при подаване на офертитe се изисква само описание на експертите чрез автобиография описваща притежаваната квалификация и опит, което предполага описание диплома на експерта, независимо дали са български или чуждестранни лица. В методиката при оценката на офертите са записани законовите изисквания за професионална квалификация на техническия ръководител, по чл. 163а, ал.1, ал. 2, включително по чл.163а, ал.3 ЗУТ, което е изискване за легализирана диплома на чуждестранния експерт. Както сочи жалбоподателят това записване е уведомяване на участниците за законовите изисквания при сключване на договора. В методиката след това записване на законовите изисквания, е регламентирано оценяването с определен брой точки които се дават за определени години професионален и специфичен опит на експерта.. Законовото изискване за професионална квалификация, вкл. по чл.163а, ал.3 ЗУТ за легализирана диплома на чуждестранните експерти, е записано във връзка със сключването на договора, тъй като е записано при оценка на офертите. Освен записаните законови изисквания за заемане длъжността технически ръководител, възложителят е предвидил оценка на професионалния и специфичен опит на експерта със съответните точки. УО не е взел предвид систематичното място, на което е записано посоченото изискване, а то е посочено при оценка на офертите, поради това,, че по закон се изисква посочената квалификация на експертите "технически правоспособно лице с квалификация "строителен инженер" или "архитект" или "строителен техник" или еквивалентна, съгласно чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ", като освен това и след това в методика за оценка се дават точки за годините професионален и специфичен опит на експерта. УО не е възпроизвел последователните текстове записани в методиката. Изискваната по закон професионална квалификация е записана в методиката, но се оценява професионалния и специфичен опит на експерта : . Участникът разполага с експерт Технически ръководител за изпълнение на поръчката с професионална компетентност и опит като технически ръководител, както следва: Професионална квалификация: технически правоспособно лице с квалификация строителен инженер или архитект или строителен техник или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ. Професионален опит: до 4 години опит като технически ръководител, включващ обект минимум II-ра /втора/ категория - 10 т. Професионална квалификация: технически правоспособно лице с квалификация строителен инженер или архитект или строителен техник или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ. Професионален опит: над 4 години опит като технически ръководител, включващ поне един обект минимум II-ра /втора/ категория Специфичен опит: опит като технически ръководител на един обект за изграждане и/или рекултивация и/или закриване на сметище/а и/или депо/а и/или клетка за отпадъци - 30 т. Професионална квалификация: технически правоспособно лице с квалификация строителен инженер или архитект или строителен гехник или еквивалентна, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ. Професионален опит: над 4 години опит като технически ръководител, включващ повече от един обект минимум II-ра /втора/ категория Специфичен опит: опит като технически ръководител на повече от един обект за изграждане и/или рекултивация и/или закриване на сметище/а и/или депо/а и/или клетка за отпадъци - 50 т. Това е предвидено в методиката за оценка. Изискването за професионална квалификация и за представяне на диплома на експерта- българска или чуждестранна не е записано в критериите за подбор в процесната обществена поръчка. Записано е, че при подаване на оферта участниците попълват само съответния раздел в еЕЕДОП относно изискването за вписване в ЦПРС, минималния общ оборот, застраховка професионална отговорност, за сходно строителство, за прилагане на стандарт. Само за тези обстоятелства се изисква деклариране. Не е записано изискване при подаване на офертата за деклариране на квалификацията на ключовите експерти ръководител екип и технически ръководител и за налична диплома - българска или чуждестранна.. Вместо това при подаване на офертите техническото предложение е записано изискване за описание на експертите чрез представяне на автобиографии, отразяващи квалификацията и опита им, което би следвало да включва описание на притежаваните дипломи, няма изискване за деклариране на квалификацията, вкл. дипломите на експертите. На стр. 20 от документацията / последните два реда/ е записано изискване към Техническото предложение Описание на ключови експерти- ръководител на екип и технически ръководител, с приложени автобиографии, отразяващи квалификацията и опита им и на стр. 16 преди оценка се проверява техническото предложение, че отговаря на изискванията. На стр. 21 е записано : ВАЖНО : Техническо предложение, което не съдържа всички елементи, изброени по-горе или някой от елементите не отговаря на изискванията на възложителя посочени в настоящата документация, техническите условия и спесификации и нормативните разпоредби, не се допуска до последващо оценяване. Следователно основание за отстраняване е непредставяне на Описание на ключови експерти- ръководител на екип и технически ръководител, с приложени автобиографии, отразяващи квалификацията и опита им. Изискването за описание на ключовите експерти- ръководител на екип и технически ръководител, с приложени автобиографии, включва описание на професионалната квалификация и опит включително посочване на дипломите, в автобиографията би следвало са се посочат дипломите както на българските, така и на чуждестранните експерти и в описанието на експертите което се изисква при подаване на офертите не се изисква представяне на дипломи - български или чуждестранни и то легализирани. Следователно при подаване на офертите, с оглед изискващото се описание на експертите чрез представяне на автобиография за експертите, български или чуждестранни, чуждестранните експерти не са неравно третирани, тъй като не се изисква деклариране или представяне на диплома и то легализирана за чуждестранните експерти, а само описание на експертите чрез представяне на автобиография, в която са посочени квалификацията, вкл. дипломите на чуждестранните експерти. Законовите изисквания за квалификация са посочени в методиката във връзка със сключването на договора, а не са предвидени изрично като критерий за подбор. На стр. 15 е уточнено, че документите удостоверяващи съответствие с критериите за подбор се представят съгласно чл.67, ал.5 и чл. 112, ал.1, т.2 ЗОП / при сключване на договора/. Неоснователни са доводите относно основата към която е приложен процентния показател на финансова корекция, определена като процент от засегнатите от нарушението разходи. В диспозитива на акта корекцията е в размер на 10 % от признатите от ОУ на ОПОС за допустими за финансиране разходи по ОПОС 2014-2020, следователно корекцията е само върху разходите финансирани от европейския фонд, а не за всички разходи, включващи и участието със собствени средства на общината. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо това да се постанови решение, с което се отменя оспорения пред съда административен акт и да се присъдят претендираните разноски, пред първата инстанция в размер на 2240 лв., /юрисконсулт в размер на 540 лв. и държавна такса 1700 лв./ за касационната инстанция също възнаграждение за юрисконсулт в размер на 540 лв. и държавна такса 1700 лв., общо разноските са в размер на 4480 лв. Възражението за прекомерност на договорено адвокатско възнаграждение е неотносимо, тъй като се присъжда юрисконсултското възнаграждение, което се определя от съда. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение