Решение № 9790 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4127/2011 г.

Решение № 9790 от 1.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4127/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Сектрон" ООД срещу решение № 162 от 15.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-28/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя или алтернативно след отмяна на обжалваното решение делото да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Срещу същото решение е подадена жалба и от "Летище София" ЕАД. С тази жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Този жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден акта на възложителя за класиране и избор на изпълнител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбите. Ответникът - "Данлекс" ООД поддържа становище за неоснователност на жалбите, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата на "Сектрон" ООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Жалбата на "Летище София" ЕАД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 717/21.12.2010 г. на Изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на рентгенови апарати за проверка на ръчен и регистриран багаж", открита с решение № 575/21.10.2010 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката от етапа оценка и класиране на допуснатите участници при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че участникът "Сектрон" ООД е предложил да достави два модела рентгенови апарати, за регистриран багаж "Astrophysics Inc. XIS-100X" и за ръчен багаж "Astrophysics Inc. XIS-6040". По отношение на рентгеновия апарат за проверка на ръчен багаж "Astrophysics Inc. XIS-100X", КЗК установила, че в представения от участника "Сектрон" ООД сертификат за безопасност на храни при проверка с рентгеновата машина, и по-точно описаните в него изпитвания на апарата, се посочва, че дозата, получавана от проверяваният обект за една инспекция е 0,006 millisievert, което се равнява на 6 хSv. Видно от предварително заложеното изискване на възложителя, обективирано в техническото задание максималната доза, която е допустимо да получи проверяваният обект е 1,6 хSv. От изложеното КЗК е стигнала до извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, незаконосъобразно е допуснала до по-нататъшно участие "Сектрон" ООД, доколкото след отваряне на Плик № 2 и проверка на представените в него документи и посочените технически параметри, комисията е следвало да отстрани участника "Сектрон" ООД, а не да го допусне до оценка и класиране. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение на възложителя и е върнала процедурата за ново провеждане след спазване на дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Обжалваното решение като краен резултат е правилно. Настоящият състав счита за необоснован извода на Комисията за защита на конкуренцията, че предлагания рентгенов апарат за проверка на ръчен багаж не отговаря на техническите изисквания на възложителя за максимално допустима получавана доза от проверявания обект за една инспекция. Съгласно техническото задание дозата, получавана от проверяваният обект за една инспекция е 0,006 millisievert. Необосновано КЗК е приела, че предлагания апарат от участника, класиран на първо място не отговаря на това изискване, тъй като от представените сертификати и протокол за изпитване се установява надвишаване на тази максимално допустима доза. С представените писмени доказателства, които са обсъдени в обжалваното решение, се установява интензитета на рентгеновото лъчение, което не е еквивалентно на изискването на възложителя относно допустимата величина на получаваната доза при еднократна проверка. Съвсем повърхностно и без да разполага със специализирани знания, КЗК е сравнявала две различни величини, които освен всичко са били посочени в различни мерни единици. От друга страна, настоящият състав също счита, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискванията на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съобразно изискванията на възложителя, обективирани в техническото задание, за удостоверяване на изискването за максимално допустима доза, получавана от проверявания обект за една инспекция участника следва да представи технически протокол от международно признат сертифициращ орган за преминали изпитания. В техническата оферта на участника "Сектрон" ООД е представена декларация - описание на съответствието на предлаганото оборудване с изискванията на техническото задание - приложение № 1. Участника е декларирал, че предлаганото оборудване отговаря на изискването на възложителя за доза, получаване от проверявания обект за една инспекция. Освен деклариране на това обстоятелство, обаче възложителя е предвидил и представяне на протокол от преминали изпитания. Участника е декларирал, че представя изисквания протокол, но такъв не се намира в офертата му. В офертата на участника "Сектрон" ООД е представен сертификат за безопасност за преминали изпитания, но в така представеното доказателство не е отразена получаваната доза при еднократна проверка на проверяван обект. Именно поради тази причина от офертата на този участник не може да се направи еднозначен извод относно съответствието на предлагания рентгенов апарат с техническите изисквания на възложителя. В случая се касае до удостоверяване на императивни изисквания на възложителя, които са от особена важност, тъй като са относими към осигуряването на радиационната безопасност на персонала, пътниците и товари. Непредставяне на ясни и категорични доказателства, които да удостоверят по изисквания от възложителя начин, съответствие на предлагания апарат с допустимата максимална еднократна доза на облъчване е основание за отстраняване на участника класиран на първо място. При условие, че в офертата на класирания на първо място участник не се намират доказателства, които да удостоверят това изискване на възложителя не може да се приеме, че тя е отговаряла на предварително обявените условия. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Участник, който е представил оферта неотговаряща на тези изисквания се предлага за отстраняване. С обжалвания акт на възложителя, участника представил непълна оферта е класиран на първо място, което обуславя незаконосъобразност на оспореното решение. Като е стигнала до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение, което е правилно като краен резултат. Що се касае до представените в това производство писмени доказателства, настоящият състав счете, че те са неотносими. Съответствието на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя се преценява само и единствено с оглед вложените в офертата писмени доказателства, в това число и изискваните сертификати. Представянето на нови доказателства относно покриване на изискванията на възложителя, които не били предмет на преценка от комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не може да санира констатираната непълнота на офертата. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение като краен резултат не страда от пороците релевирани с двете жалби, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,