Решение № 13560 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14518/2010 г.

Решение № 13560 от 21.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14518/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на Министерството на правосъдието срещу решение № 167 от 20.07.2010 г. по преписка № 59/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси в следната част: "Лице, заемащо публична длъжност, с изключение на лице по чл. 3, т. 1, 2, 3, 6, 11 и 12 и 20, няма право в продължение на една година от освобождаването му от длъжност да сключва трудови договори или други договори за изпълнение на ръководни или контролни функции с търговските дружества с търговските дружества или кооперации, по отношение на които в последната година от изпълнението на правомощията или задълженията си по служба е осъществявало действия по разпореждане, регулиране или контрол или е сключвало договори с тях" представлява по отношение на жалбоподателите пряка множествена дискриминация по признаците обществено положение и образование, в условията на пресичане на двата признака, по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, във връзка с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗДискр, която нарушава забраната по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр и по т. V, с която на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр е наложена принудителна административна мярка с оглед преустановяване на установеното нарушение и ограничаване на вредните му последици, като е предписано на министъра на правосъдието изработването и внасянето в Министерския съвет на законопроект за изменение на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, с който да се позволи неприлагането на дискриминационното ограничение, установено в пункт 1.1. от решението, спрямо директора на НЗОК и директорите на РЗОК, встъпили в тези длъжности преди влизане в сила ЗПРКИ и които са напуснали или им предстои да напуснат тези длъжности при действието на ЗПРКИ Излагат се възражения, че в производството пред комисията Министерството на правосъдието е конституирано в качеството на заинтересована страна, а не в качеството на ответник, текстът на чл. 21, ал. 1 е изменен и допълнен с § 7 от Закона за изменение и допълнение на ЗПРКИ /Обн., ДВ бр. 26 от 07.04.2009 г., в сила от 31.03.2009 г./, като в чл. 21, ал. 1 след думите "да сключва трудови или други договори" е добавено "за изпълнение на ръководни или контролни функции" и по смисъла на изменението, ограничението вече се отнася само за заемане на ръководни или контролни функции за срок от една година след напускането на длъжността. Посочва се, че съществуват лечебни заведения, които не се финансират от НЗОК и на практика жалбоподателите пред комисията имат избор и могат да се явяват на конкурси за заемане на ръководни длъжности в такива лечебни заведения. Постъпило е становище от МС, конституиран като страна в производството пред КЗДискр, в което посочва, че органът, който може да се произнася по оплаквания срещу законови разпоредби е Конституционния съд. Процесуалният представител на НЗОК счита жалбата за неоснователна. Другите заинтересовани лица не са взели становище по делото. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в предвидения от закона 14-дневен срок. Разгледана по същество е основателна За да постанови решение, с което да установи, че е налице дискриминация, комисията е коментирала редакцията на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /Загл. изм. ДВ, бр. 97 от 2010 г., в сила от 10.12.2010 г./ преди изменението на закона с ДВ, бр. 26 от 2009 г., в сила от 31.03.2009 г., като е посочила, че по силата на посочената разпоредба, директорът на НЗОК, след напускането на длъжността в рамките на 12 месеца не би могъл да работи, дори като редови лекар, в което и да е лечебно заведение на територията на Република България, както директорите на РЗОК също не биха могли след напускането на длъжността в рамките на 12 месеца да работят дори като редови лекар, в което и да е лечебно заведение на територията на областта на компетентност на съответната РЗОК. Посочила е, че последствие разпоредбата на чл. 21, ал. 1 е изменена, при което е отпаднала абсолютната забрана за сключване на каквито и да е трудови или други договори, като са позволени трудови или други договори за изпълнение на длъжности, които нямат ръководни или контролни функции и след изменението на разпоредбата жалбоподателите биха могли да сключват трудови договори или други договори за изпълнителски функции, биха могли да работят като редовни лекари в лечебните заведения, по отношение на които в последните 12 месеца са вземали решения. Комисията е приела, че въпреки изменението на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗЗДискр, в сила от 31.03.2009 г., оставащото ограничение за сключване на трудови или договори за изпълнение на ръководни или контролни функции със субектите, в полза на които жалбоподателите са вземали решения в рамките на правомощията си и са сключвали договори като лица, заемащи публични длъжности, в частност директор на НЗОК или директор на РЗОК, се явява дискриминация по признак обществено положение и образование, която не е позволена от ЗЗДискр. Ограничението след напускането на публична длъжност в рамките на 12 месеца да не се сключват договори за изпълнение на ръководни или контролни функции, се отнася до заемане на ръководни длъжности в съответните лечебни заведения. Изложени са мотиви, че ограничението по отношение на директора на НЗОК на практика не му оставя никакви шансове след като напусне публичната длъжност да заеме ръководна /контролна лекарска длъжност в лечебни заведения на територията на РБългария, защото почти всички от тях се финансират по силата на договори. Аналогични са и възможностите на директорите на РЗОК за заемат ръководни/контролни длъжности в лечебни заведения на територията на областта, попадаща в териториалната им компетентност. Заемането на такива длъжности в други лечебни заведения извън териториалния обхват на компетенциите им предполага по принуда те и семействата им да променят местоживеенето си и да се устроят в друг град поне за 1-годишен период. Другата алтернатива след напускането на публичната длъжност е да работят като редови лекари в лечебните заведения, с които са сключвали договори в последната година от изпълнението на публичната длъжност, което според комисията също нарушава свободата на избор на професия и място на работа, тъй като жалбоподателите по принуда биха приели работа на редови лекар, макар и да имат професионална квалификация и опит за заемане на ръководни/контролни длъжности. Ограничението е въведено със закон, в последствие, след като жалбоподателите са заели публична длъжност и това бъдещо ограничение не им е било известно, нито са били длъжни да го предвидят и общественото им положение на лица, заемащи публични длъжности и придружаващите това положение ограничения установени последствие, поради което е счетено от комисията, че нарушава правото им на избор на професия и място на работа, установено и гарантирано в разпоредбата на чл. 48, ал. 3 от Конституцията на Република България. Посочено е, че изложеното води до извода за презумпция за дискриминация по смисъла на чл. 9 от ЗЗДискр и не са представени доказателства от които да се заключи, че правото на равно третиране не е нарушено. Решението на комисията е недопустимо и незаконосъобразно. Изводът на комисията, че е нарушено правото на избор на професия и място на работа, установено и гарантирано в разпоредбата на чл. 48, ал. 3 от Конституцията на Република България, не води до извод, че е налице дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, във връзка с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗДискр. Посоченият от комисията защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, който е нарушен, "обществено положение" не е приложим, тъй ограничението касае лица, след освобождаването им от изпълнение на публична длъжност, не е приложим и защитения признак "образование", тъй като не въз основа на този признак се извършва различно третиране. Предвиденото ограничение да се сключват трудови договори или други договори за изпълнение на ръководни или контролни функции с търговските дружества с търговските дружества или кооперации в продължение на една година от освобождаването му от длъжност на лице, е свързано с целта органи, които контролират други такива по служба, да нямат право една година след напускането на този пост да заемат управленски или контролни дейности над тези, които са регулирани. /В този смисъл Стенограма от обсъжданията на проектите на Закона за изменение и допълнение на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси/ № 954-01-41 от 23.02.2009 г. и № 954-01-31 от 6.02.2009 г., 40-ото НС/. Тази забрана е за да не се използват позициите от публичната длъжност за ръководна и контролна дейност в търговските дружества. В случая повечето дружества имат договори с НЗОК и РЗОК. Лечебните заведения са частни държавни и общински и над 2/3 от лечебните заведения за болнична помощ, които са получили финансиране от НЗОК, са държавни, общински или смесени, поради което ограничението засяга в най- голяма степен от ръководна публична длъжност на ръководна /контролна длъжност в лечебни заведения с държавен и/или общински капитал, а същевременно подобна възможност съществува в чл. 19, ал. 7 от ЗА и чл. 7, ал. 3 от ЗДСл. В този смисъл са изводите на комисията. Забраната е практически ограничена до определен в закона къс период от време след заемането на публичната служба /12 месеца/ и само за сключване на договори за изпълнение на ръководни или контролни функции. Доколко тази цел е законна в ограничението по чл. 21, ал. 1 от ЗПУКИ не може да се обсъжда в настоящото производство. Съгласно чл. 47 от Закона за защита от дискриминация, Комисията за защита от дискриминация по т. 1 установява нарушения на този или други други закони, уреждащи равенство в третирането, извършителя на нарушението и засегнатото лице, а по т. 8 дава становища по проекти на нормативни актове за съответствието им със законодателството за предотвратяване на дискриминацията, както и препоръки за приемане, отменяне, изменение и допълнение на нормативни актове. Следователно относно текст от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, КЗДискр може да прави препоръки за отменянето или изменението му поради несъответствие с дискриминационното законодателство, а не и да установява нарушение в нормативен акт, в случая на закон, на правото на равно третиране. Не е мотивирано и защо установяването на нарушение на ЗЗДискр е постановено спрямо Министерството на правосъдието, което в хода на производството пред КЗДискр, не е конституирано като ответна страна, а е участвало като заинтересовано страна, поради което и постановяване на решение срещу него е недопустимо. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение