Решение № 2342 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5578/2019 г.

Решение № 2342 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5578/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Долни Чифлик, против решение № 389 от 28.02.2019 г., постановено по адм. дело № 1912/2018 г. на Административен съд Варна. С него е отхвърлена жалбата на касатора Община Долни чифлик срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/993 от 1.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ). В касационните жалби са подробно развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", с представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. А. Атанасов, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не е налице касационно основание за отмяна на съдебното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение № 389 от 28.02.2019 г., постановено по адм. дело № 1912/2018 г. на Административен съд Варна, е отхвърлена жалбата на Община Долни Чифлик срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/993 от 1.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ). С този административен акт по т. I е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка /6 535 932, 44 лв. с ДДС/ с предмет "Изграждане на база за спорт и отдих на територията на община Долни чифлик, обект: 1. Реконструкция на стадион Старо Оряхово; обект 2: Реконструкция на спортен комплекс "Тича" гр. Долни чифлик; обект 3: Изграждане на спортна площадка за мини футбол в с. Венелин, с избран изпълнител "Стимекс" ЕООД, за изпълнение на одобрен проект по сключен между ДФ "Земеделие" и Община Долни чифлик договор № 03/321/01142 за отпускане на финансова помощ. А по т. II от същото решение е установено възникването за Община Долни чифлик на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 03/321/01142 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги на населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) в размер на 272 330,52 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 54 466,10 лв., или общ размер на задължението от 326 796,62 лв. За да отхвърли жалбата срещу посоченото решение първоинстанционният съдът е приел, че издаденият акт е издаден от компетентен орган по чл. 20а, ал. 5 във вр. с чл. 9б, т. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/. Съдът е приел, че са спазени и изискванията за форма, регламентирани с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. При издаването му не били допуснати и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е счел, че материалният закон също е правилно приложен. С обжалваното решение административният съд обосновано е приел, че при провеждане на обществената поръчка е било налице нередност по смисъла на чл. 143, т. 1 във вр. с по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Във връзка с легалното определение в тези разпоредби обосновано е прието, че възложителят е извършил нарушение по чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.);. Така е, защото с решението за откриване на процедурата той е въвел изискване към участниците за доказване на технически възможности "Участникът трябва да има изпълнени през последните 5 години не по-малко от 3 договора за строително-монтажни работи, от които поне 2 са за обекти от линейната инфраструктура" (т. 1 от т. ІІІ. 2. 3 Техническите възможности от обявлението). Въведеното изискване за два договора за обекти от линейната инфраструктура не съответства на предмета и обема на обществената поръчка, която е за реконструкция на стадион и спортен комплекс, както и за изграждане на спортна площадка за мини футбол. Установено е по делото от назначената съдебно-техническа експертиза, че при прогнозна стойност от 5 547 910, 00 лв. (без ДДС) на обществената поръчка, дейностите от линейната инфраструктура са в размер на 44 618,54 лв. (без ДДС). Това е под един процент (0, 80 %) от стойността на всички дейности, които е следвало да бъдат извършени. Така изискването за изпълнени дейности, които са незначителна част от предмета на обявената процедура необосновано е ограничило участието на лица в обществената поръчка, които са имали изпълнени три договора за строително-монтажни работи за реконструкция и изграждане на спортни обекти, но не са имали изпълнени договори за обекти от линейната инфраструктура или са имали изпълнен само един такъв. Показателно в този смисъл е установеното от административния съд, че от 15 фирми, закупили документация за участие в обществената поръчка, само една е подала оферта. Съответно нейната ценова оферта е била от 5 533 630, 59 лв., което е малко над прогнозната стойност на обявената обществената поръчка. При така изложеното са неоснователни оплакванията на касатора за липса на нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Действително в правомощие на възложителя е сам да определи условията на процедурата, за да удовлетвори собствените си потребности. Но тази негова оперативна самостоятелност е ограничена от законовите изисквания на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.); , чието нарушение в случая е установено. Правилно е установено от административния съд, че нарушението при въведените от възложителя условия за подбор има за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Така е, защото с нарушението на възложителя е ограничена конкуренцията между участниците в процедурата. По този начин – при един участник, е ограничена възможността за подаване на повече оферти, като по този начин се постигне избор на изпълнител, предложил по-добра оферта от единствения участник, респ. за изпълнение на поръчката при по-добри ценови и качествени условия. Затова този вид нарушение се санкционира по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от приложимата на основание пар. 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). С оглед на това са неоснователни оплакванията на касатора за липса и на този елемент от определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Неоснователни са доводите на касатора в представеното от него становище в съдебното заседание на 4.02.20 г. за обявяването за нищожна на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" (Методика). Тази Методика действително е обявена за нищожна, но тя не е приложима за настоящия случай. Обявената за нищожна Методика е различна от относимата за случая посочена по-горе Методология, която е приложима на основание пар. 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Неоснователно е оплакването на касатора, че не е следвало да бъде налагана финансова корекция, тъй като процедурата по възлагане на обществената поръчка преди това е била съгласувана с ДФЗ-РА и е преминала предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки (АОП). Административният съд обосновано е приел, че съгласувателната процедура и предварителния контрол не ограничават управляващия орган от възможността за извършване на последващ контрол – да провеждат процедури по администриране на нередности. Това е изрично регламентирано в чл. 69 от ЗУСЕСИФ. Същевременно не са налице изключения като чл. 10, ал. 1, ал. 2, ал. 6 и ал. 7 от Методологията, при които не се налага финансова корекция. В този смисъл неоснователно е възражението на касатора, че е налице изключението по чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията. Според тази разпоредба наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или АОП, което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. В случая няма конкретно указание на ДФЗ-РА или АОП, с което касаторът да се е съобразил. Съгласувателната процедура и предварителния контрол не са равнозначни на "конкретно указание или препоръка" на Управляващия орган или АОП. Наложената финансова корекция е в минималния размер на т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Затова е безпредметно обсъждане на доводите на касатора относно определяне размера на финансовата корекция. В касационната жалба са изложени и други оплаквания, свързани с решението за налагане на финансовата корекция – за липсата на мотиви, за срока по чл. 73, ал. 3, за несъответствие с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Тези оплаквания обаче са подробно обсъдени в обжалваното решение, като настоящата инстанция споделя изложените мотиви. Затова и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на касатора за присъждане на сторените по делото разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника – Държавен фонд "Земеделие", искане за присъждане на направените от него разноски по делото – за адвокатско възнаграждение. Искането за присъждането им е своевременно направено и е доказано с представените по делото писмени доказателства. Затова касаторът следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд "Земеделие" сумата от 6957, 56 лв. за адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,