Решение № 15440 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11729/2013 г.

т. 5 от ЗОП е предвидена възможност за възложителя да прекрати процедурата при наличието на две алтернативни (а не четири кумулативни както се сочи в жалбата) предпоставки: първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в следствие на осъществена промяна в обстоятелствата, а втората е поради съществена промяна на обстоятелствата, включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е това, да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съгласно чл. 38 от ЗОП, процедурата по възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител или с решение за прекратяването й. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП задължава възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При провеждане на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка е възникнала хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, предложение второ, а именно съществена промяна на обстоятелствата, включително да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и това е станало по причини, които възложителя не е могъл да предвиди. Цитираните от жалбоподателя решения на ВАС са постановени при предишни редакции на ЗОП, поради това цитираната съдебна практика от жалбоподателя не е актуална към момента на издаване на оспорения административен акт съобразно приложимия материален закон (арг. от чл. 142, ал. 1 ЗОП). Възражението, че възложителя изрично е посочил в обжалваното решение, че поръчката ще е предмет на повторно възлагане е некоректно, тъй като в точка IV. 5 ) от Решението за прекратяване е записано "Поръчката може да бъде предмет на повторно публикуване". Съобразно чл. 39, ал. 6 от ЗОП в правомощията на възложителя е "...да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само ако решението за прекратяване е влязло в сила. В жалбата са наведени редица доводи относно наличието на финансови възможности у възложителя, като се твърди, че въпреки намаления добив на въглища в "Мини Марица -Изток" ЕАД, това не било основание за прекратяване на процесната обществена поръчка, а от друга страна "Мини Марица -Изток" ЕАД не полагала необходимите усилия да събира вземанията от длъжниците си е др. обуславящи възможността у възложителя да финансира обществената поръчка. Тези доводи са неоснователни, тъй като е преценката на финансовите възможности за финансиране на определена обществена поръчка от една страна е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да градира приоритетите си, но във всички случаи прекратяването от възложителя на обществена поръчка, по която вече има класиран участник следва да стане единствено при наличието на правните и фактически основания за това, а именно с мотивирано по см. на чл. 39 ЗОП решение. В случаите по чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, към които се отнася конкретният казус, предвид бланкетния характер на разпоредбата, посочена като правно основание, от чието наличие се извежда упражненото субективно материално право, е необходимо органът да изложи и фактическите обстоятелства, които е квалифицирал като материалноправни предпоставки, субсумирани в цитирания законов текст. Посочването на фактически основания позволява да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на обществената поръчка. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало и е извършено при издаване на административния акт, с което е изпълнено изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма като условие за неговата законосъобразност. В тази връзка по преписката са представени справка за вземания по фактури за въглища към 31.05.2013 г., отчет за реализираните количества лигнитни въглища от трите рудника на дружеството, разшифровка на разчетените разходи за елемента "Външни услуги" на "Мини Марица - Изток" ЕАД за 2012 г. както и писмо с изх. № 26-М-98-08.04.2013 г. на Министъра на МИЕТ, за съкращаване на разходите. Освен това, във връзка с кризисната ситуация в "Мини Марица-изток" ЕАД, породена от понижената натовареност на топлоелектрическите централи и съответно занижените заявки на лигнитни въглища към тях, в началото на месец март е създаден консултативен съвет от ръководители и експерти във въгледобивното дружество, с участието и на председателите на двата синдиката ФСО "Подкрепа" и ДСО на КНСБ. След анализ на текущото състояние са взети решения относно оптимизиране на разходите за суровини и материали, електроенергия, горива, външни услуги и превоз на персонал за месец април, по-ефективно управление на материалните запаси, преразглеждане и оптимизиране на ремонтната програма в частта за ремонт чрез възлагане, запазване числеността на персонала, оптимизиране режима на работа за месеците март и април. С решение, обективирано в протокол № 8-2013/22.05.2013 г., т. 4.17, Съветът на директорите на "Мини Марица-изток" Б АД на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е решил да прекрати процедурата, обосновано с невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В тази връзка се посочва, че поради понижената натовареност на топлоелектрическите централи в комплекса "Марица Изток" и занижените заявки за въглища към тях и наличието на просрочени задължения за предадени въглища от страна на електрическите централи, е налице безпрецедентна кризисна ситуация за "Мини Марица Изток" ЕАД, която продължава и в момента. За стабилизиране на дружеството, ръководството предприема мерки за редуциране на разходите за издръжка, както цялостно свиване на всички разходи в дружеството. На 08.04.2013 г. в "Мини Марица Изток" ЕАД е получено писмо с вх. № 26 - М -98 от Министъра на икономиката, енергетиката и туризма, съгласно което разходите на дружеството следва да бъдат разчетени при заложен добив от 22 000 000 тона въглища. В резултат на предприетите конкретни мерки за редуциране на разходите, на 09.04.2013 г. е утвърден списък на процедурите, които следва да бъдат прекратени. Списъкът съдържа 42 процедури, като въпросната се намира под № 30 в същия, което е безспорно доказателство, че не се прекратява само процесната процедура и това прекратяване не е самоцелно, а е необходимо и важно за финансовата стабилност на дружеството. Освен това от началото на 2013 г. добивите и реализираните въглища са с около 40 % по - малко от заложените в бизнес плана, което сериозно се отразява върху приходите на дружеството. Поради тези и други посочени в решението за прекратяване причини се е наложил извода, че процедурата не може да се финализира при условията, при които е обявена и с решение на Изпълнителния директор № 71 от 27.05.2013 г. е отменено предходно решение за избор на изпълнител, а процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изкопаване, транспортиране и насипване с автосамосвали на 2 000 000 м3 откривка от I - во насипищно стъпало на вътрешно насипище на рудник "Трояново -1", за нуждите на рудник "Трояново - север" през 2013 г." реф. № 160/2012 г. - ЗОП, е прекратена. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, посочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на КЗК, че възложителят като е обосновал невъзможността за финансиране с понижената натовареност на топлоелектрическите централи в комплекса "Марица изток" и занижените заявки за въглища към тях, свикания спешен консултативен съвет за излизане от кризата и взетите от него решения, както и писмото от Министъра на икономиката, енергетиката и туризма, за свиване на разходите в дружеството, е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е правилен и следва да бъде споделен. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените касационно-отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното прекратяване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и съобразно чл. 143, ал. 3 АПК пред настоящата инстанция, на ответника "Мини Марица - Изток" ЕАД следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 300 лева.