Решение № 16011 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15139/2018 г.

Решение № 16011 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15139/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" и община Разлог против решение № 1614 от 18.10.2018 г., постановено по адм. дело № 282/2018 г. на Административен съд - Благоевград, с което е изменено решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/994 от 6.02.2018 г., като е намалена определената на бенефициера финансова корекция от 10% на 5%, изменено е решението и в частта му, с която по отношение на община Разлог е установено наличието на публично държавно вземане в размер на 666 610,09 лева, като е намален размерът на 333 305,05 лева и е отхвърлена жалбата на община Разлог в останалата част. В касационните жалби се правят възражения за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се, че първоинстанционният съд е обсъдил събраните доказателства и съобразявайки материалноправната уредба, е извел верен правен извод за частичната незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от община Разлог против решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/994 от 6.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена финансова корекция в размер на 666 640,09 лева с ДДС, представляваща 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на спортен комплекс в с. Годлево; реновиране и реконструкция на спортен комплекс – стадион в град Разлог и изграждане на многофункционална спортна площадка за футбол на малки врати и тенис на корт в с. Баня, община Разлог" при изпълнение на проект 01/321/01146 "Подобряване достъпа на населението на община Разлог до спортни и свързаните със свободното време и отдих услуги". Основанието й е чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но приложима до приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. съгласно ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /. Направено е възражение, че има нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Твърди се, че при провеждане на обществената поръчка са спазени изискванията на Закона за обществените поръчки, в частност чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 ЗОП /в приложимата редакция/. Съдът е събрал в цялост административната преписка, както по възлагане на обществената поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция. Назначил е и е изслушал заключението по съдебно-техническа експертиза относно вида и характера на спортните съоръжения и специфичните видове СМР, които е следвало да бъдат извършени. Въз основа на установената фактическа обстановка е изследвал наличието на отменителните основания по чл. 146 АПК. Съобразил е наличието на материална компетентност на изпълнителния директор на ДФЗ, като управляващ орган, да наложи финансова корекция, както и спазването на процесуалните правила, обезпечаващи упражняване правото на защита на кмета на общината. Анализирал е наличието на материално-правните предпоставки по чл. 70, ал. 1, т. 9, обуславящи прилагането на мярката. В тази връзка е посочил, че заложените от възложителя критерии за подбор са в нарушение на чл. 25, ал. 5 от отменения ЗОП, тъй като изискването за опит е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. По отношение на второто нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); съдът е приел, че изготвената методика за оценка не съдържа обективни критерии за сравнение и съпоставка. Посочил е, че методиката не съдържа ясни определения на заложените критерии за оценка, липсват насоки за тълкуване на понятията и за тяхното разграничаване, както и че не са използвани абсолютни величини или конкретни параметри, които да позволят обективна оценка. Съдът е приел, че правилно органът е определил основата за изчисление на финансовата корекция, но не и размера, тъй като установените две нарушения не могат да се приемат като "множество", както е описал административният орган. Съобразил е обстоятелството, че са подадени три оферти. Наистина двама от участниците са били отстранени, но основанието е неприемане на писмените им обосновки по отношение на показателя "Срок на изпълнение", поради което не е ограничена конкуренцията. По тези съображения съдът е изменил оспореното решение и е определил минималния размер от 5% финансова корекция. Така постановеното решение е неправилно. Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за ПРСР функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда издава решения за налагане на финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ. От анализа на посочената нормативна уредба е видно, че компетентността да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е на изпълнителния директор на ДФЗ. В чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник на ДФЗ е записано, че при отсъствие на изпълнителния директор на фонда, той се замества от овластен от него по съответния ред заместник изпълнителен директор в рамките на изрично предоставените му правомощия. По делото е представена заповед № 03-РД/204/5.02.2018 г., с която изпълнителният директор на ДФЗ е възложил на заместник изпълнителния директор И. Мизова, да го замества за периода 6.02.2018 г до 9.02.2018 г. включително, като следва да осъществява всички негови правомощия, свързани с дейността на фонда. Заповедта е подписана при условията на заместване от заместник изпълнителния директор И. Мизова съгласно положения печат във връзка с издадена заповед № 03-РД/189 от 2.02.2018 г. По делото е представен и болничен лист, от който е видно, че изпълнителният директор на ДФЗ е изпаднал във временна неработоспособност за периода от 5.02.2018 г. до 9.02.2018 г. Така заместник изпълнителният директор на ДФЗ И. Мизова, като изпълняваща по заместване функциите на изпълнителен директор на ДФЗ е издала заповед № 03-РД/204 от 5.02.2018 г., с която си е възложила да замества изпълнителния директор на ДФЗ и за периода от 6.02.2018 г. до 9.02.2018 г. включително, през който период – на 6.02.2018 г. е постановено процесното решение за налагане на финансова корекция. Разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от Устройствения правилник не предвижда възможност за овластяване от заместващия, за презаместване или за удължаване на заместването от самия заместващ административния орган. При липса на изискуемата компетентност за издателя на процесния административен акт, оспореното решение за налагане на финансова корекция е следвало да бъде прогласено за нищожно, което обстоятелство прави безпредметно обсъждането на доводите на жалбоподателя за допуснати други нарушения на материалния закон. Съдебната практика на Върховния административен съд, четвърто отделение, формирана по спорове за законосъобразност на решения за налагане на финансови корекции и откази за финансово подпомагане, издадени точно в този период е единна и непротиворечива. Пример в тази насока са решения по адм. дело № 9661/2018 г.; адм. дело № 8607/2018 г.; адм. дело № 11606/2018 г.; адм. дело № 15111/2018 г.; адм. дело № 8887/2018 г.; адм. дело № 8718/18 г.; адм. дело № 11437/2018 г.; адм. дело № 10540/2018 г. и др. Като е достигнал до извод, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение. То следва да се отмени и вместо него се обяви нищожността на решение № 01-0800/994 от 6.02.2018 г. за налагане на финансова корекция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение