Решение № 15166 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13136/2011 г.

Решение № 15166 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13136/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби, едната от Васил Златев Петков, представляващ "Обединение Инфрастрой БГ" гр. София образувано по споразумение между "Обществено строителство Агробилд" АД, "Енергоремонтстрой" ЕООД и "Европа 7" ЕООД и другата, от Ангел Сергиев Василев в качеството му на управител на "Хидроинжект" ЕООД, двете срещу решение № 1223/14.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-892/2011 г. С него се отменя решение № 9/27.07.2011 г. на Кмета на Община Ботевград за извършено класиране и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане, реконструкция и ремонт на брегоукрепващи съоръжения на р. Рударка и р. Новаченка за предотвратяване на наводненията в с. Новачене, Община Ботевград" и върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преглед на представените в Плик 1 - "Документи за подбор" от офертите на участниците. В жалбата от "Обединение Инфрастрой БГ" гр. София, класиран на първо място участник и определен за изпълнител, се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му. Съображенията се свеждат до необосновани изводи относно редовността на офертата му. На първо място счита за неправилни изводите на КЗК, че всички участници в обединението следва да бъдат сертифицирани за изискуемите в процедурата Четвърта група - Първа категория строежи съгласно изискване по т. II. 9, буква "С" от утвърдената от възложителя документация. Твърди се, че е изцяло погрешен изводът на КЗК, че участниците в обединението е следвало да разпределят изпълняваните от тях дейности от предмета на поръчката, каквото изискване няма нито в ЗОП нито в документацията на възложителя. Твърди се обратното, че в случая възложителят в т. II. 3.10 от документацията е посочил, че минималните изисквания за икономическо и финансово състояние и технически възможности следва да бъдат прилагани за обединението като цяло. На второ място, се оспорват изводите на КЗК за нередовност на офертата, тъй като двама от тримата участници не разполагали с изискуемите от възложителя сертификати за внедрена система за качество и управление на околната среда. Поддържа се, че в ЗОП и НВМОП няма такива изисквания и възложителят не е заложил такива, които ако са изискуеми за всеки от участниците се обезсмисля обединяването за участие в процедурата при условие, че всеки от тях отговаря на изискванията за самостоятелно участие. На следващо място със същите доводи се оспорват изводите на КЗК за нередовност в офертата свързана със застраховка професионална отговорност, при двама участници представили доказателства за това в изпълнение на квалификационните документи по чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП за доказване на икономическо и финансово състояние на участника. В подкрепа на доводите в жалбата се представят копие от застрахователна полица за професионална отговорност, сертификат в полза на "Обществено строителство Атробилд" АД, и уведомително писмо доказващо внедряване на система за качество и околна среда в полза на "Обществено строителство Агробилд" АД. В жалбата на "Хидроинжект" ЕООД се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК с мотивите за правилното му отстраняване поради това, че декларираните дейности които ще извърши подизпълнителят са всъщност дейностите по предмета на поръчката за които възложителят изисква удостоверение за изпълнение на първа категория от Четвърта група строежи. Иска се допускане на съдебно техническа експертиза със задача да установи от коя категория са дейностите които в декларация са посочени, че ще извършва подизпълнителят, с твърденията, че той ще извършва строителни дейности от втора и трета категория на Четвърта група, за които е представено удостоверение. Ответникът, КЗК не взема становище по жалбите. Ответникът, Кметът на Община Ботевград взема становище за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта му относно класирания на първо място участник с подробни съображения в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Обединение Инфрастрой БГ" гр. София е основателна и като такава следва да бъде уважена. В обжалваното решение на КЗК мотивите са за правилно отстраняване на "Хидроинжект" ЕООД, но решението на възложителя е отменено с указания за отстраняването и на класирания на първо място участник. Жалбата на "Хидроинжект" ЕООД е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Хидроинжект" ЕООД, отстранен участник в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията му са били за незаконосъобразност на решението на възложителя, отстранил го поради това, че подизпълнителят не притежава удостоверение от Камарата на строителите за Четвърта група, първа категория строежи и поради това, че не е предложил гаранционен срок за изпълнение. Жалбата съдържа възражения и относно редовността на офертата на класирания на първо място участник, за който двама от тримата участници не притежават изискуемото се от възложителя удостоверение от Камарата на строителите за Четвърта група, първа категория строежи, същото важи и за сертификатите за качество и сертификат за управление на околната среда, застраховката за професионална отговорност и минимално изискуемия оборот. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като по отношение отстраняването на жалбоподателя е прието, че той е правилно отстранен от процедурата на основанието, че подизпълнителят му не представя удостоверение от Камарата на строителите за четвърта група, първа категория строежи, а дейностите които ще изпълнява съгласно декларацията са именно такива, включени в предмета на обществената поръчка. Възражението, че дейностите, които ще извършва подизпълнителят са във втора и трета категория е прието за неоснователно и експертиза с такава задача не е допусната, като е прието, че няма спор по този фактически въпрос. Другото основание не е било разгледано тъй като наличието на първото е достатъчно за отстраняване от процедурата. По отношение участието на класирания на първо място участник е прието, че в качеството му на обединение участниците е следвало да разпределят дейностите които ще извършват, което не било направено видно от представеното споразумение за образуване на обединението. При констатации, че не всички участници в обединението са представили удостоверение от камарата на строителите за Четвърта група първа категория, липса на сертификати от всички тях за внедрена система за управление на качество и околна среда и застраховка за професионална отговорност е прието, че са налице основания за отстраняването и на този участник, поради което е отменена решението на възложителя и преписката върната. Така постановеното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено изцяло. В процедурата по възлагане на обществена поръчка изискванията на възложителя, когато са в рамките предвидени от закона - ЗОП и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки са задължителни за участниците, както по отношение на документите за допустимост на участниците и офертите, така и по отношение на оценяването и класирането на последните. Такива са и изискванията, които той сам може да заложи по своя преценка в предвидените от закона случаи. В настоящият случай възложителят е заложил в документацията си в т. 3.8 от Указанията към участниците "Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците", в т. 3.9 "Минимални изисквания за технически възможности и квалификация на участниците" какви документи следва да се представят за установяването на обстоятелствата в процедурата на обществената поръчка. За тези изисквания е посочено в т. II. 3.10, че когато участникът участва като обединение, което не е юридическо лице минималните изисквания за Икономическо и финансово състояние и изискванията за Технически възможности и квалификация се прилагат за обединението като цяло. Тези изисквания на възложителя към участник, което е обединение не съдържат указания всеки от участниците в него да ги установява, каквито законови изисквания има изрично по отношение на подизпълнителите на участниците. В случаите, когато определени изисквания важат и за участниците в неперсонифицираното сдружение, те следва да са посочени изрично от закона, както е с разпоредбата на чл. 13, ал. 4 НВМОП. В противен случай, ако се възприеме изведения извод на КЗК, че всички участници в едно обединение следва да представят всички документи според изискванията на възложителя се обезсмисля обединяването им за постигане на общата икономическа цел, ако тя може да бъде постигната и с участието на всеки един от тях поотделно. Тези възражения на жалбоподателя "Обединение Инфрастрой БГ" гр. София са основателни изцяло поради което решението на КЗК е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон. Има разлика в организационната връзка между участниците в икономическо обединение и тази между участник и негов подизпълнител. Тя се състои във възможността някои от участниците в обединението да отговарят на едни изисквания на възложителя, да не отговарят на други, на които отговаря друг участник, поради което обединението като цяло отговаря на всички изисквания от документацията, което е икономическия смисъл да бъде предвидена възможност обединението да участва в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Поради липса на разпределението на дейностите между тях, което не е задължително, се приема, че обединението като цяло ще осъществи предмета на поръчката с усилията на всички участници, но е неправилен извода направен от КЗК, че дейностите могат да бъдат изпълнени от участник който не отговаря на минималните технически или икономически изисквания. Неоснователни са обаче възраженията на другия жалбоподател "Хидроинжект" ЕООД, тъй като отстраняването му е в съответствие с фактите по делото и закона. Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 3 НВМОП, когато участникът, предвижда участие на подизпълнители, документите по ал. 1, т. 1 - 4 и 8 се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. В настоящият случай за подизпълнителя е представено удостоверение с обхват Четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазване на околната среда, строежи от втора и трета категория, а е установено, че декларираните дейности които ще изпълнява са брегоукрепителни дейности - реконструкция и ремонт, което е основна част от предмета на поръчката. За възложителя следва да е безусловно ясно от офертата какъв е делът на дейностите които конкретно ще изпълнява подизпълнителят, а не това да се определя чрез анализ на видовете строителни работи и квалифицирането им чрез съдебно техническа експертиза. При това положение правилно КЗК е приела, че декларираните строителни дейности, които ще изпълнява подизпълнителят са подчинени на изискването на възложителя от Четвърта група първа категория за което няма представено удостоверение. Тази констатация е достатъчна като фактически и правно основание за отстраняването на жалбоподателя както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. При изложеното по горе решението на КЗК следва да бъде отменено изцяло тъй като не са налице основания за отстраняване на класирания на първо място участник "Обединение Инфрастрой БГ" и са налице безспорни основания за отстраняването на жалбоподателя "Хидроинжект" ЕООД. След отмяна на решението следва да бъде постановено друго, по съществото на спора с което жалбата на "Хидроинжект" ЕООД срещу решение № 9/27.07.2011 г. на Кмета на Община Ботевград за извършено класиране и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изграждане, реконструкция и ремонт на брегоукрепващи съоръжения на р. Рударка и р. Новаченка за предотвратяване на наводненията в с. Новачене, Община Ботевград" бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на делото се дължат разноските в съдебното производство, поискани от жалбоподателя "Обединение Инфрастрой БГ", доказани в размер на 50 лева - държавна такса за завеждане на делото, които следва да бъдат изплатени от другия жалбоподател "Хидроинжект" ЕООД, който неоснователно е предизвикал правния спор. Разноски, направени пред КЗК не се дължат тъй като в производството пред административен орган те остават така както са направени. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,