Решение № 15453 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11320/2012 г.

Решение № 15453 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11320/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторите "Бългериън пропърти девелъпмънтс 4" ЕООД и "Хифа холдинг" С. А. Р. Л. -Люксембург молят да бъде отменено решение № 3469/22.06.2012 г. по адм. д. № 9649/2011 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата против становище № 53-06-1537/20.06.2011 г. за наличие или липса на основания за прилагане на СИДДО между Република България и Великото Херцогство Люксембург като неправилно. Поддържат, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излагат в жалбата си. Молят да им бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОДОП" - София моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба на "Хифа холдинг" С. А. Р. Л. е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. Касационната жалба на "Бългериън пропърти девелъпмънтс 4" ЕООД е подадена от ненадлежна страна. В производството пред административния съд не е представено пълномощно от получателя на дохода по чл. 141, ал. 4 ДОПК и съдът с определение № 28/04.01.2012 г. е оставил без разглеждане жалбата на това дружество и е прекратил производството по делото по нея. Определението не е било обжалвано и е влязло в сила, поради което първият касатор като неучаствал в производството пред АССГ няма право да обжалва постановеното съдебно решение. Касационната жалба на "Бългериън пропърти девелъпмънтс 4" ЕООД следва да се остави без разглеждане и производството по нея следва да бъде прекратено. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Хифа холдинг" С. А. Р. Л. -Люксембург против становище № 53-06-1537/20.06.2011 г. за наличие или липса на основания за прилагане на СИДДО между Република България и Великото Херцогство Люксембург на заместник директора на ТД на НАП-София, с което е прието, че не са изпълнени изискванията на чл. 11, ал. 3 от СИДДО между Република България и Великото Херцогство Люксембург и на основание чл. 11, ал. 2 от същата спогодба доходът от лихви на молителя следва да се обложи при източника в страната с 10% данък. В мотивите си съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства и доводите на страните, и е достигнал до правилен извод за неоснователност на жалбата, с която е сезиран. Искането за становище по приложението на СИДДО е подадено на 2.05.20011 г. и се отнася за начислена лихва по договор за заем от 12.07.2010 г. в размер 360 000евро, начислена към 31.12.2010 г. Получателят на дохода от лихви е учреден на 21.04.2009 г. в Люксембург. На 31.12.2010 г. е сключено тристранно споразумение между "Бългериън пропърти девелъпмънтс 4" ЕООД, "Хифа холдинг" С. А. Р. Л. -Люксембург и "Бългериън пропърти девелъпмънтс" ЕООД, по което първото дружество заменя последното по договор за заем между холдинга и последното дружество, само задължението по споразумението и договора за заем от 12.07.2010 г. да се счита, че сумата по него реално е усвоена в размер 2 874 197,78 лв. Съдът е обсъдил подробно чл. 11, ал. 1 - 3 от СИДДО с Люксембург и текстовете от Коментара на ОИСР на Модела на данъчна спогодба за доходите и имуществото, и обосновано е приел, че по чл. 11, ал. 2 от СИДДО държавата източник на доход има право да обложи дохода от лихви с не повече от 10% данък. По тази разпоредба лихви, които произхождат от едната договаряща държава и са изплатени на местно лице на другата държава, все пак могат да се обложат и в договарящата държава, от която произхождат, и съгласно законодателството на тази държава, но ако лицето, което получава лихвите, е действителният им ползвател, така установеният данък не може да превишава 10 на сто от брутната сума на лихвите. Според изр. 2 от чл. 11, ал. 2 компетентните органи на договарящите се държави решават посредством взаимно споразумение начина на приложение на това ограничение. В изр. 1 е уредено право на държавата платец на дохода, за упражняване на което не са поставени условия и е въведено ограничение само относно размера на данъка - "не може да превишава 10 на сто от брутната сума на лихвите". Споразумението по изр. 2 между държавите членки се отнася само до ограничението в изр. 1, а то е относно размера на данъка, поради което със споразумение може да се определи размера на данъка, налаган от държавата платец на дохода, но не по-висок от 10%. В този смисъл са т. 7, т. 7.11 и т. 14 от Коментара на ОИСР на Модела на спогодоата към чл. 1, в които е уточнено, че при облагане на лихвите в държавата, източник на дохода, страните могат да предвидят намаление на посоченият максимален данък от 10%. Правилен е изводът на съда, че в случая е приложимо изр. 1 от чл. 11, ал. 2 от спогодбата, а в чл. 11, ал. 3 от спогодбата са уредени изключения, в които случаи доходът от лихви се облага само в държавата, на която получателят на дохода е местно лице. В т. 14 от Коментара е посочено, че в чл. 23 А и чл. 23 Б от спогодбата трябва да е отразено изискването държавата на ползвателя на лихвите да се съобрази с извършеното данъчно облагане в държавата, източник на дохода от лихви. В СИДДО с Люксембург в чл. 23 А § 1 б. "б" е предвидено, в случай, че местно лице на Люксембург получава доходи, които по чл. 11 се облагат в България, Люксембург допуска намаление на данъка, събран върху дохода на това местно лице, равно на сумата на данъка, платен в България. Предвид цитираните разпоредби и коментара към тях неоснователен е доводът на касатора, че щом липсва споразумение по чл. 11, ал. 2 изр. 2 от СИДДО с Люксембург няма основание за приложение на чл. 11, ал. 2 изр. 1 от спогодбата. Споразумението би се отнасяло до размера на данъка, който се събира в държавата, източник на дохода. Липсата на споразумение по изр. 2 от чл. 11, ал. 2 от спогодбата не води до неприложимост на изр. 1 от същата разпоредба. Неоснователен е и доводът за нарушение на принципа за свободно движение на капитали в ЕС. В Директива 2003/49/ЕО на Съвета от 3 юни 2003 г. относно общата система на данъчно облагане на плащания на лихви и роялти между свързани дружества от различни държави-членки в чл. 1 § 1 е предвидено, че плащанията на лихви в държава-членка се освобождават от всякакъв данъци, налагани върху такива плащания в тази държава. По чл. 1 § 7 от директивата този чл. се прилага само ако дружеството, което е платец на лихви е свързано дружество на дружеството, което е бенефициер на тези лихви. Според чл. 1 § 10 от същата директива една държава-членка има възможност да не прилага настоящата директива спрямо дружество от друга държава-членка, когато условията, определени в чл. 3, буква б), не са били изпълнени в продължение на две години непрекъснато. Според чл. 3, буква б) едно дружество е "свързано дружество" на второ дружество, ако са налице следните условия: i) първото дружество има пряко минимално участие в размер на 25% в капитала на второто дружество, или ii) второто дружество има пряко минимално участие в размер 25% в капитала на първото дружество, или iii) третото дружество има пряко минимално участие в размер 25% в капитала и на първото и на второто дружество, като участията могат да включват само дружества, установени на територията на Общността. В случая от търговския регистър е видно, че "Бългериън пропърти девелъпмънтс" ЕООД е с едноличен собственик на капитала "Хифа холдинг"С. А. Р. Л. -Люксембург от 22.01.2010 г., "Бългериън пропърти девелъпмънтс 4" ЕООД е с едноличен собственик на капитала "Бългериън пропърти девелъпмънтс " ЕООД до 14.02.2012 г., когато е прехвърлено на "Хифа холдинг"С. А. Р. Л. -Люксембург. При тези данни не е изпълнено условието на чл. 1 § 10 от директивата дружеството платец на дохода от лихви и дружеството бенефициер на този доход да са свързани лица в продължение на две години към 31.12.2010 г., когато е падежът на лихвите. По цитирания чл. 1 § 10 държавата-членка може да не приложи директивата щом дружествата не са били свързани лица в продължение на две години непрекъснато, поради което издаденото становище от органите по приходите е в съответствие с правото на ЕС. С чл. 1 § 1 и 7, при условието в § 10 във връзка с чл. 3 буква б) от Директивата е създадено право на дружество бенефициер на доход от лихви в една държава-членка, свързано лице за повече от две години с дружество, платец на дохода, установено в друга държава-членка да бъде обложен дохода от лихви само в държавата на установяване на бенефициера. Нормите на чл. 1 § 1 и 7, при условието в § 10 във връзка с чл. 3 буква б) от Директивата са ясни създават права за дружества, свързани лица за повече от две години и имат пряко действие. В случая не е изпълнено условието по чл. 1 § 10, поради което не са налице основанията за приложение чл. 1 § 1 от Директивата и оспореното становище не й противоречи. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, I отделение,