Решение № 14273 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13319/2016 г.

Решение № 14273 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13319/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "БЕК-1" ЕООД срещу решение № 881 от 27.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-674/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие или с указание за прекратяване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на О. В. Т., представляван в производството от юрк. И., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна ЕТ "Надежда - Н. Х.", представлявана от адв. А., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № 1742/02.09.2016 г. на кмета на О. В. Т. за отстраняване, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Експлоатация и поддържане на депо за земни маси и строителни отпадъци в землището на село Л., О. В. Т.", открита с решение № РД-24-39 от 30.06.2016 г. на възложителя. С оспорената заповед жалбоподателя "БЕК-1" ЕООД е отстранен от процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт, КЗК приема, че жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен от участие. Във влязлата в сила документация за участие възложителят ясно е заявил, че "входящият контрол на депото ще се осъществява от служители в трудовоправни отношения с възложителя" както и че изпълнението следва да бъде в съответствие с проекта на договор и в този проект също е подчертано, че входящият контрол е задължение на възложителя. Като е представил техническо предложение, с което заявява, че ще осъществява входящия контрол в депото, участникът "БЕК-1" ЕООД оферира неточно, т. е. предлага изпълнение на непоискани (нежелани) услуги по входен контрол. КЗК приема, че в общия правен ред (на национално и наднационално ниво) не съществува правна конструкция, която може да обоснове несъобразяване с императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, поради което правилно участникът е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна, че участникът - ЕТ "Надежда - Н. Х." не отговаря на критериите за подбор в публичното състезание, както и че представената оферта за изпълнение от същия участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания, обективирани в техническата спецификация по конкретната поръчка. По тези доводи КЗК приема, че участникът - ЕТ "Надежда - Н. Х." отговаря на изискването за технически и професионални способности, декларирани в ЕЕДОП, като в пълнота са представени с офертата изискуемите от възложителя по конкретната поръчка документи, които по вид, съдържание и обем съответстват на определените в обявлението и документацията за участие. Представеното от ЕТ "Надежда - Н. Х." техническо предложение е изготвено при съблюдаване с техническите спецификации и изискванията на възложителя, като "Обяснителна записка с методологията за изпълнение" съдържа всички изискуеми елементи, посочени в Г. II "Указания за участие и провеждане на процедурата", т. 12 "Заявяване на участие и съдържание на офертата, конфиденциалност" и по конкретно - т. 12.3.2. "Оферта, включваща" от утвърдената от възложителя документация за участие по обществена поръчка. Ценовото предложение на същия участник е представено в запечатан, непрозрачен плик, изготвено е по образец на възложителя и съдържа определено парично изражение за всяка една от посочените дейности, като при извършената анализна проверка от КЗК, не са установени несъответствия между представените калкулации/обосновки и предложените от участника цени. По тези доводи КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че подадената от него техническа оферта съответства на утвърдената от възложителя техническа спецификация, тъй като в офертата не е предвидено изземане на функциите на възложителя по осъществяване на входящия контрол. В техническата оферта на участника "БЕК-1" ЕООД изрично е посочено, че изпълнителят се задължава да осъществява входящ контрол, състоящ се от: проверка на документацията (талон за курс, даден от отдел "ОС" и квитанция за платена такса), придружаваща отпадъците, визуална проверка на отпадъците на входа на депото и на мястото на депониране за определяне на съответствието на отпадъците с описанието в придружаващите ги документи, предоставени от притежателя на отпадъците, да осигурява заключване на входовете на депото в извънработно време и предотвратяване на нерегламентирано изхвърляне на отпадъци на депото. Посочените дейности по осъществяване на входящия контрол, оферирани от участника, напълно изключват възможност за осъществяване на входящ контрол от служител в трудовоправни отношения с възложителя. В документацията за участие - Г. III Технически спецификации възложителя императивно е предвидил, че входящия контрол на депото ще се осъществява от служители в трудовоправни отношения с възложителя, като тази формулировка изключва възможността тази дейност да се извършва от изпълнителя, независимо дали е срещу заплащане или не, и дали дейностите на изпълнителя по осъществяване на входящия контрол ще са основни или допълващи дейността на назначения от възложителя служител. Всъщност оферираните от участника дейности напълно покриват осъществяването на входящия контрол, поради не може да се приеме, че офертата надгражда изискванията на възложителя с предложение лице от екипа на изпълнителя да осъществява паралелна и спомагателна функция. С оглед на изложеното, настоящият състав напълно споделя извода на КЗК, че техническото предложение на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че "БЕК-1" ЕООД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Неоснователно е оплакването на касатора, че след като е попълнил декларация за съгласие с условията на договора, е спазил изискванията на възложителя. Така попълнената декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор е друго изисквано съдържание на техническо предложение - по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "в" от ППЗОП, което не изключва изискваното с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "б" от ППЗОП съдържание на техническото приложение. Изискванията за техническото предложение чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП са кумулативни, поради което със спазването на едното не се покрива и другото. Неоснователни са доводите на касационни жалбоподател за несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител с предварително обявените от възложителя условия. На първо място следва да се отбележи, че страната носи доказателствената тежест да установи твърдените факти и обстоятелства. Изявление в писмена защита не е годно доказателствено средство, установяващо твърдени факти и обстоятелства от значение за спора. В производството по преразглеждане е направен подробен анализ на офертата на участника определен за изпълнител. Обоснован е правния извод на КЗК, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за технически и професионални способности, декларирани в ЕЕДОП. Участникът е декларирал, че за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката са ангажирани лица, притежаващи професионална квалификация за изпълнение на посочената дейност. Представянето на декларативния документ от участника покрива изискванията на възложителя за подбор. Никъде в конкурсната документация не е посочено изискване за представяне на документ, удостоверяващ декларираната в ЕЕДОП квалификация или представяне на трудови договори, които да удостоверят, че лицата ангажирани с изпълнение на поръчката са в трудовоправни отношения с участника. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може а изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо. С цитираната разпоредба, в рамките на предоставената на комисията дискреция, е дадена възможност за проверка на заявените данни, но не и задължение на комисията във всички случаи да извършва проверка или да изиска разяснения. По аналогичен начин правомощията на комисията са регламентирани и с разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. След като комисията е действала в рамките на предоставената от закона оперативна самостоятелност, не могат да се споделят доводите на касационния жалбоподател, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на процедурните правила, които са довели до постановяване на незаконосъобразен административен акт. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, съответстващо на приложимия материален закон. Не са налице твърдените нарушения на процесуалните правила. С представената по делото писмена защита на практика не са наведени нови доводи за незаконосъобразност, а са конкретизирани твърдения, изложени в жалбата на л. 8, относно несъответствие на офертата на участника, определен за изпълнител с изисквания на възложителя, които е следвало да бъдат преценени като основание за отстраняване и на този участник. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател "БЕК-1" ЕООД следва да заплати на ответника в производството О. В. Т. разноски по делото, съставляващи юрисконсултско възнаграждение на осъщественото процесуално представителство, в какъвто смисъл е направено искане в представената по делото писмена защита. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение първо от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималния размер на адвокатското възнаграждение за това производство е в размер на 700 лв. В този размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение