Решение № 12635 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6088/2011 г.

Решение № 12635 от 7.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6088/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "ОУИ"-Варна при ЦУ на НАП, срещу Решение № 629/17.03.2011 г. по адм. дело № 2573/2010 г. на Административен съд -Варна, в частта му, с която е отменен РА № 030903170/08.04.2010 г. на ТД на НАП-Варна, потвърден с Решение № 419/14.07.2010 г. на директора на Д "ОУИ"-Варна, с който на "Джи Ес Електрик" ООД, гр. Варна са определени задължения за данък добавена стойност в размер на 27 098 лв. за п-да м. 05.2008 г. и м. 08.2008 г. и лихви в общ размер на 6 243.66 лв., по доставки, обективирани във фактури: № 59/19.05.2008 г., издадена от "Арматура" ЕООД, гр. Варна, № 94/19.05.2008 г. и № 96/22.05.2008 г., издадени от "Металкомерс" ЕООД, гр. Варна и № 14/15.08.2008 г., издадена от "Вива Метал 808" ЕООД, гр. Варна. Касаторът поддържа, че решението, в обжалваната част е неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което иска отмяната му, както и присъждане на разноски. Ответникът - "Джи Ес Електрик" ООД, гр. Варна, не се явява и не се представлява, и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, дава заключение за основателност на касационната жалба. Според него изводите на съда за реалност на доставките по посочените по-горе фактури са неправилни, поради нарушение на материалния закон, поради което решението в обжалваната му част следва да бъде отменено. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна. С решението, в обжалваната му част, Административен съд - Варна е отменил обжалвания пред него РА относно отказа на органа по приходите да признае на оспорващия правото на данъчен кредит по доставките, обективирани във фактури: № 59/19.05.2008 г., № 94/19.05.2008 г., № 96/22.05.2008 г. и № 14/15.08.2008 г., като незаконосъобразен. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че доставките по първите три фактури, първата от които с предмет: "направа и възстановяване на изкоп за полагане на кабел за ветрогенератор", а останалите две с предмет: "подготовка на терен" и "полагане на кабел" са реално осъществени, поради което за оспорващия е налице правото на данъчен кредит по тях. За реалността на доставките се е позовал на приложените към преписката писмени доказателства - ф-ра № 97/23.05.2008 г. издадена от подизпълнителя "Металкомерс" ЕООД и ф-ра № 141/14.05.2008 г. издадена от подизпълнител "Интерметал" ЕООД, договори с тях, приемо-предавателни протоколи, доказателства за плащане на цената, граждански договори с физически лица, РКО за получени суми по тях и др. Съдът е кредитирал тези частни писмени доказателства за наличието на кадрови ресурс за изпълнение на договорените СМР, поради неоспорването им от ответника, въпреки противоречието им с обясненията, дадени от работника Якоб Хасанов пред органа по приходите, че не е бил в правоотношения с "Металкомерс" ЕООД и че не е получавал възнаграждение от него. За реалността на процесните доставки, съдът се е позовал на доказателствената сила на влезлия в сила РА от 15.01.2009 г. срещу "Металкомерс" ЕООД, с период на проверка - включващ и този по процесните доставки, с констатации, че няма основания за корекция на данъчната основа и че начисления ДДС по всички доставки е изискуем. Аналогични изводи съдът е направил и по отношение доставката на стоки по ф-ра № 14/15.08.2008 г. издадена от "Вива Метал 808" ЕООД, гр. Варна. Приел е, че са налице достатъчно доказателства, установяващи реално осъществена доставка на стоки-тухли /единични/ и пясък на възложителя - "Джи Ес Електрик" ООД. За такива доказателства са приети: договор от 01.08.2008 г, приемо-предавателен протокол от 15.08.2008 г., договор за наем на самосвал от 01.07.2008 г., 4 бр. пътни листя, договор за наем на склад от 01.07.2008 г., фактури и др., които не са били оспорени от ответника. И по тази доставка съдът се е позовал на констатациите по влезлия в сила РА от 26.08.2009 г. срещу "Вива Метал 808", за п-да 01.07.2008 г. -31.12.2008 г., че начисленото от дружеството ДДС по извършени доставки за този период е изискуемо. Така постановеното решение е частично неправилно, по отношение изводите на съда за реалност на доставката по ф-ра № 59/19.05.2008 г. Спорът пред първоинстанционният съд бил относно реалността на доставките на СМР и строителни материали по описаните по-горе фактури, издадени през м. май и м. август 2008 г. Правилно съдът е приел, че реалното осъществяване на доставките е една от предпоставките за признаване правото на данъчен кредит на ответното дружество, като получател по тези фактури, като липсата на такава доставка е пречка за упражняване на това право. В случая от представените към административната преписка и пред съда писмени доказателства не следват изводи за реалност на доставката по ф-ра № 59/19.05.2008 г., както е прието от първоинстанционния съд. Предмет на същата, видно от сключения договор от 01.04.2008 г. между "Арматура" ЕООД и ответното дружество - "Джи Ес Електрик" ООД е "направа и възстановяване на изкоп за полагане на кабел за ветрогенератор". В тежест на оспорващия е било да установи този положителен за него факт, а именно, че уговорените СМР по тази доставка са извършени реално, чрез представяне на документи за наличието на материалнотехническа база и кадрови потенциал за извършване на услугата по чл. 9, ал. 2, т. 3 от ЗДДС. По делото не е било спорно, че прекия доставчик - "Арматура" ЕООД /респ. правоприемника му -"Костадинов-Комерс" ЕООД/ не е разполагал с такива ресурси, поради което е възложил изпълнението на услугата на подизпълнител - "Металкомерс" ЕООД, гр. Варна, с договор от 04.04.2008 г. със същия предмет, а той от своя страна е възложил изпълнението й на друг подизпълнител - "Интерметал" ЕООД, гр. Варна, с договор от 07.04.2008 г. По тези договори, след приемане на работата, с приемо-предавателни протоколи от 13.05.2008 г. и от 19.05.2008 г., са издадени ф-ри № 97/23.05.2008 г. и № 141/14.05.2008 г., с начислено ДДС по тях. Тези документи обаче не са достатъчни за признаване на фактически извършени СМР, както по ф-ра № 59/19.05.2008 г. на прекия доставчик, така и по фактурите, издадени от подизпълнителите, както неправилно е приел съда. Той е следвало да констатира, че по делото липсват първични документи за обема на действително извършените от подизпълнителите видове СМР по направата и възстановяването на изкопа и по конкретно от "Интерметал" ЕООД. Представените договори не съдържат видовете СМР по стойност и количество /обем/, липсва такава конкретизация и в съставените приемателни протоколи; липсват и документи, доказващи отчитането на извършените СМР от изпълнителите-физически лица, документи за стойностно изражение на разхода на труд по вид, време, цена; документи, удостоверяващи присъствие на работниците на обекта; документи за използване на техника /багер или др. вид машина/ за извършване на изкопа; Оценката на фактурираната доставка - СМР и по трите фактури, не е направена въз основа на документи, доказващи действително извършената работа по вид, обем, единична цена и стойност. Освен това неправилно е прието, че подизпълнителят "Интерметал" ЕООД е разполагал с технически и кадрови ресурс за изпълнение на доставката, само въз основа на представени 3 бр. граждански договора с лицата Ангел Ангелов, Огнян Йорданов и Ботьо Иванов, съответно 3бр. РКО за изплатено на същите възнаграждение, без доказателства за наличието на собствени или наети машини. Не е взето предвид, че тези лица не биха могли да извършат сами тази работа, без техника, а освен това същите са ангажирани /видно от съдържанието на сключените договори/ за съвсем друга работа-"полагане и издърпване на кабел". Поради това и липсата на данни за обема на изпълняваните СМР, изводът на съда за наличието на кадрова обезпеченост за изпълнението на доставката, се явява незаконосъобразен. Съдът неправилно е обосновал реалността на доставката по ф-ра № 59/19.05.2008 г. и с влезлия в сила РА по отношение на подизпълнителя "Металкомерс" ЕООД, /а не прекия изпълнител/, с доводи, че това е официален документ с обвързваща съда материална доказателствена сила. В РА спрямо този доставчик не се съдържат изрични констатации за реалността на доставката по ф-ра № 97/23.05.2008 г., поради което той може да служи като косвено доказателство относно това обстоятелство, но само той не е достатъчен, при отсъствието на други доказателства за установяването му. Предвид изложеното обжалваното решение, в частта му с която е отменен РА спрямо ответника поради незаконосъобразно отказано право на приспадане на данъчен кредит, по ф-ра № 59/19.05.2008 г. издадена от "Арматура" ЕООД, на стойност 60 680 лева и ДДС-12 136 лева, се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като по същество, с оглед на изложените по-горе съображения за липса на данъчно събитие и реална доставка по тази фактура, бъде постановено друго, с което жалбата на ответното дружество срещу този РУ, в тази му част бъде отхвърлена, като неоснователна. В останалата част обжалваното решение е правилно. Не са налице визираните в касационната жалба основания за отмяната му. Тази част касае доставките по ф-ри № 94/19.05.2008 г. и № 96/22.05.2008 г. с предмет: "подготвяне на терен" и "полагане на кабел", както и по ф-ра № 14/15.08.2008 г. с предмет: "доставка на пясък и тухли за изграждане на кабелен тунел в с. Крупен, община-Каварна", за които съдът законосъобразно е приел, че са доказано осъществени доставки. Настоящата инстанция възприема изводите на първоинстанционният съд за наличието на доказателства, установяващи реалност на доставките, поради което ответното дружество е отговаряло на условията на закона за упражняване правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 68, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 69 , чл. 25, ал. 2 и чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС. Административният орган е приел обратното, по отношение на тези доставки, поради което оспорения в тази част РА, правилно е приет от съда за незаконосъобразен и съответно е отменен. В тази връзка неоснователно се поддържа от касатора, че за доставките по фактури № 94 и № 96, издадени от "Металкомерс" ЕООД, дружеството не разполага с материална, техническа и кадрова обезпеченост. Налице са договор за наем на багер и фактура № 60/29.05.2008 г. издадена от "Арматура" ЕООД по този договор, на обща стойност 1020 лева, с включено ДДС, по която е налице плащане, макар и след издаване на процесните две фактури, видно от касов бон от 06.10.2008 г. Налице са договори и приемо-предавателни протоколи от 19.05.2008 г. и от 22.05.2008 г., които съдържат вида СМР, обема и стойността им поотделно, отговарящи на тези по издадените фактури. При липса на работници по трудови договори, са представени граждански договори с три физически лица и РКО за изплатени възнаграждения, които не са били оспорени от касатора. Предмета на тези договори съвпада с предмета на договора за услуга от 01.05.2008 г. между ответника и "Металкомерс" ЕООД. Налице е и РА от 15.01.2009 г. срещу този пряк доставчик, установяващ задълженията по ДДС за процесния период, констатациите по който подкрепят изводите на съда за реалност на доставките. По идентични съображения неоснователна е касационната жалба и по отношение доставката по ф-ра № 14/15.08.2008 г. с издател "Вива метал 808" ЕООД. Предмет на тази доставка са стоки-строителни материали по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, за които първоинстанционният съд правилно е приел, че са налице достатъчно доказателства, установяващи факта на реална доставка. Приложените към административната преписка документи на стр. 861-875, правилно са възприети от съда като годни писмени доказателства, установяващи правнорелевантния факт на извършена доставка на пясък и тухли за обекта в с. Крупен, Каварна. От същите е установено, че дружеството-доставчик е имало материално-техническа и кадрова обезпеченост за извършване на доставката, от склад в гр. Варна, с. о. "Пчелина" А 891, с наето МПС-товарен автомобил Камаз 5410, вид самосвал, с рег. № В 4230СВ, извършил четири курса по трасето Варна-с. Крупен и обратно с товар-пясък и тухли /втора употреба/, съобразно предмета на доставката. Законосъобразно е и приетото от съда, че съгласно РА от 26.08.2009 г. срещу прекия доставчик - "Вива Метал 808" ЕООД, гр. Варна, за периода включващ процесната доставка, не са установени основания за корекция на данъчната основа и начисления по доставките ДДС, изискуем от това дружество, което подкрепя извода му за реалност на доставката по ф-ра № 14/15.08.2008 г. С оглед на гореизложеното и претенцията на касатора за разноски, следва ответното дружество да бъде осъдено да заплати на Д "ОУИ"-гр. Варна, при ЦУ на НАП допълнително разноски съобразно уважената част от касационната жалба, в размер на 328.10 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, осмо отделение