Решение № 13583 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10339/2014 г.

Решение № 13583 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10339/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби, съответно от "Викинг - Николов" ЕООД против Решение № 824 от 26.06.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-539/607/9.05.2014 г., с което е отменено Решение № 2084/15.04.2014 г. на Командването на Военноморските сили за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана на военни формирования от Военноморските сили", открита с Решение № 5939/25.09.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, и от Командира на военноморските сили, чрез процесуален представител гл. юриск. Р. Славова против Решение № 824 от 26.06.2014 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-539/607/9.05.2014 г., с което е отменено Решение № 2084/15.04.2014 г. на Командването на Военноморските сили за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана на военни формирования от Военноморските сили", открита с Решение № 5939/25.09.2013 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба на "Викинг - Николов" ЕООД обстоятелствено са релевирани доводи, които навеждат касационно-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Основно се твърди, че като участник в процедурата е изпълнил всички изисквания на възложителя съгласно документацията за участие, включително и чрез допълнително изисканата и представена обосновка и поради това незаконосъобразно и най-вече необосновано е отменено решението, с което е класиран на първо място. Претендира разноски. В касационната жалба на Командира на военноморските сили обстоятелствено са релевирани доводи, които навеждат касационно-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Основно се твърди, че техническото и ценово предложение на участника класиран на първо място напълно съответстват на изискванията на възложителя заложени в предварително обявените условия от една страна, а от друга - изцяло кореспондират на приложимото право и в частност Кодекса на труда и подзаконовите нормативни актове по приложението му. Твърди, че при положение, че възложителя не е въвел изискване за минимален брой охранители и при декларирано от него задължение да спазва трудовото законодателство, КЗК недопустимо е иззела функциите на комисията по чл. 34 от ЗОП и излязла извън своята компетентност по преоценка на офертата на избрания изпълнител. При тези доводи за допуснати конкретни нарушения и допълнително релевираните в съдебно заседание от процесуалния представител, моли решението на КЗК да бъде отменено и бъдат отхвърлени първоначалните жалби. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът - "Мултифорс А. С." ЕООД чрез процесуален представител адв. Тумбев релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски. Ответникът - "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани по същество са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С Решение № 5939/25.09.2013 г. на Командира на Военноморските сили - възложител, по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП е открита ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана на военни формирования от Военноморските сили". Предмета на процедурата е обособен в две позиции: обособена позиция 1: "Охрана на военно формирование (в. ф.) 34960, област Варна, община Аксаково, землище на с. Слънчево, местност "Побити камъни и Обособена позиция 2: "Охрана на в. ф. 32020, област Варна, община Варна, местност "Туфла кула". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка и същото е влязло в сила. В обявлението, т. IV. 2.1. "Критерии за възлагане" указва, че класирането се извършва въз основа на критерия "най-ниска цена". В документацията за участие за доказване на техническите възможности на участниците, т. 5.8. съдържа изискване същите да притежават персонал необходим за изпълнение на поръчката, чийто брой не се променя независимо от обективни и субективни причини (болнични, отпуски, напускане на служители и др.). В т. 5.8.6. е уточнено персонала да е с организирана трудова заетост в съответствие с нормите за работно време и почивки определени в Кодекса на труда и поднормативните му документи, а в т. 5.8.7 персонала да е с възнаграждение, здравни и социални осигуровки в съответствие с действащото законодателство. Със Заповед № РД-01-51/27.01.2014 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата с посочен състав. Дейността по разглеждане на подадените оферти е обективирана в два протокола съответно от 30.01.2014 г., когато са отворени подадените оферти на шестимата участници, поискани са и са приети допълнителни разяснения от участници като след получаването са предложени участниците "Бат Секюрити" ЕООД и "Мега Секюрити Груп" ЕООД за отстраняване. В следващо заседание обективирано в протокол от 18.03.2014 г. и завършен на 08.04.2014 г. са обективирани действията по отваряне на ценовите предложения и тяхната оценка. До класиране са допуснати участниците "Мултифорс А. С." ЕООД гр. София; "МОБА" ЕООД, гр. София; "Викинг - Николов" ЕООД, гр. София; "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД, гр. София. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е установила, че ценовите предложения на "Викинг- Николов" ЕООД са с 20 на сто по- благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. Изпратено е искане за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовите предложения. В обосновката си за двете обособени позиции "Викинг- Николов" ЕООД се е обосновал с наличие на "Оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка" и на "Предложено техническо решение". Предвид което, отново на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП от участника е изискана допълнителна обосновка на "усредненото плащане за платен годишен отпуск". Представената допълнителна обосновка от участника е приета от Комисията. Решено е, че цялата представена обосновка е основателна и е налице икономичност при изпълнението на поръчката. За двете обособени позиции е предложено следното класиране: 1-во място "Викинг - Николов" ЕООД; 2-ро място "Мултифорс А. С." ЕООД; 3-то място "Бюро за охрана и сигурност- ИТ" ЕООД и 4-то място "МОБА" ЕООД. С Решение 2084/15.04.2014 г., на основание чл. 83, ал. 4 от ЗОП и резултатите от оценяването, възложителят обявява класирането и участника избран за изпълнител. За изпълнител по двете обособени позиции е определен "Викинг- Николов" ЕООД. "Мултифорс А. С." ЕООД е класирано на второ място, а "Бюро за охрана и сигурност- ИТ" ЕООД на трето място. Решението на възложителя е обжалвано от класираните на второ и трето място пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е уважила жалбите и е отменила решението за класиране, за което се е мотивирала. За да постанови този резултат КЗК след съпоставка на заложените изисквания и направеното предложение е приела по съществото на спора, че направеното техническо предложение на избрания изпълнител не съответства на изискванията на възложителя. За обосновка на този извод се е позовала изцяло на релевираните в производството пред нея от жалбоподателя "Мултифорс А. С." ЕООД указания, направени на електронната страница на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"- http:/www. gli. government. bg/page. php?c=69& d=679, за начина на организация на денонощна въоръжена охрана. Решението е неправилно. Предварително обявените условия по см. на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП включващи условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие в процесната обществена поръчка не са били обжалвани от участниците в нея и поради това са влезли в сила във вида и начина, по който са посочени от възложителя. По нито едно от изискванията на възложителя не е искано разяснение по реда на чл. 29 ЗОП от кандидатите за участие, включително и по числовите изражения за брой охранители, часови смени и др. за изпълнение на охраната. По този начин всеки участник е следвало да представи техническа и ценова оферта в рамките на своите възможности и в съответствие с изискванията на възложителя в рамките на приложимите нормативни изисквания за тази дейност. Преценката на всяка една от офертите следва да бъде преценявана освен с максимално изпълнение на техническите изисквания, но и с избрания критерий в случая "най-ниска цена". Комисията по чл. З4 от ЗОП е проявила активност при анализа на всяка една от офертите, като по отношение офертата на "Викинг - Николов" ЕООД са изискани по реда на чл. 70 ЗОП редица разяснения по отношение на начина на образуване на ценовите предложения, които след представянето им от участника са приети мотивирано от комисията. По този начин комисията е изпълнила законовите задължения и е процедирала законосъобразно и обосновано е обективирала дейността си в съответните протоколи като е посочила собствени мотиви за причините и обстоятелствата, поради които приема дадените обосновки. В резултат на това и в съответствие с утвърдената методика е извършила и оценяването на офертите. В начина, по който е процедирала комисията при възложителя, КЗК не е установила процедурни нарушения. Единственото нарушение, което е констатирала КЗК е за начина, по който е прието за допустимо техническото предложение за изпълнение на поръчката от "Викинг - Николов" ЕООД досежно броя на охранителите спрямо постовете и работните дни в годината. За да прецени действията на комисията като нарушение, КЗК изцяло е инкорпорирала доводите в жалбата на "Мултифорс А. С." ЕООД относно указания, направени на електронната страница на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", за начина на организация на денонощна въоръжена охрана. В резултат на това е достигнала да извод, че броя охранители в офертата на Викинг - Николов" ЕООД не е достатъчен за изпълнение на поръчката, което е мотивирало извод за незаконосъобразност на процедурата. В тази връзка в касационната жалба на възложителя е наведен довод за необоснованост на решението на КЗК, който е основателен поради следното: На първо място следва да се прецени доколко цитираните "указания" са релевантни при преценка законосъобразността на процедурата. По своя характер те представляват съждения с известна експертност под формата на неперсонифициран отговор на неперсонифициран въпрос в рубриката "често задавани въпроси" в електронната страница на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", още повече касаят приложимо право за 2012 г., докато обществената поръчка е открита на 25.09.2013 г. В този им вид те имат най-общ информативен и подпомагащ работодателите характер в сферата на охранителната дейност. Те нямат процесуална ( доказателствена) стойност и по никакъв начин не могат да бъдат свързани пряко с конкретната обществена поръчка с оглед спецификата й по предмет, изисквания на възложителя към участниците и най-вече със страните в протеклото административно производство по издаване на окончателния индивидуален административен акт - решение на възложителя за класиране, респ. отстраняване на участници в процедура по ЗОП. Аналогични са изводите относно доказателствената стойност и спрямо приобщеното по делото в съдебно заседание представено от ответника с молба от 16.10.2014 г. писмо от Министерство на труда и социалната политика до управителя на "Мултифорс А. С." ЕООД, тъй като то също е експертен отговор по общи въпроси по трудовото законодателство и визира хипотези, при които евентуално би било нарушено трудовото законодателство. При тези обстоятелства настоящият съдебен състав приема, че е недопустимо с оглед приложимото право ( включително и по реда на ЗОП) да се санкционира бъдещо и то евентуално нарушение на трудовото законодателство така както е процедирала неправилно КЗК с обжалваното понастоящем решение като е ползвала извънпроцесуални способи за събиране и проверка на доказателства. При така установеното се налага извода че КЗК е допуснала съществени процесуални нарушение при установяване на фактите и при извличане на правните последици от тях, поради което е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, а при така установените факти може и следва да се постанови решение от настоящата инстанция по същността на спора за законосъобразността на проведената процедура. При извършената проверка на всички основания по чл. 146 АПК съдът установи, че обжалваното пред КЗК решение е постановено от компетентен орган, спазена е установената форма за издаване на административния акт, като писмено са изложени мотиви ( правни и фактически основания) за постановения резултат, спазени са административнопроизводствените правила и правилно е приложен материалния закон, в случая ЗОП, като не се установяват понастоящем и визираните в жалбите нарушения на КТ и подзаконови актове по приложението му. В тази връзка решението на възложителя е в съответствие с целта на закона като са спазени и принципите по чл. 2 от ЗОП. Предвид горното жалби, вх. № ВХР-971/30.04.2014 г. от "Мултифорс А. С" ЕООД и жалба, вх. № ВХР-972/30.04.2014 г. от "Бюро за охрана и сигурност- ИТ" ЕООД, с които е оспорено Решение № 2084/15.04.2014 г. на командира на Военноморските сили за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана на военни формирования от Военноморските сили", са неоснователни и следва да бъде отхвърлени. При този изход на делото са основателни претенциите на процесуалните представители на касаторите за присъждане на разноски, които на основание чл. 143, ал. 3 АПК им се дължат от ответниците "Мултифорс А. С" ЕООД и "Бюро за охрана и сигурност- ИТ" ЕООД, като доказателства за реално направени разноски - платен адвокатски хонорар "Викинг - Николов" ЕООД не са представили, поради това им се дължи единствено сумата от 900 лева, представляваща платена държавна такса в касационното производство, а на възложителя за осъщественото процесуално представителство му се дължи минималния размер от 500 лева предвиден в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г.) за това производство. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,