Решение № 2874 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10672/2020 г.

Решение № 2874 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10672/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Стара Загора срещу решение № 163 от 26.05.2020 г. по адм. д. № 228/2020 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-274 от 20.03.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустими разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0012-C01-S-03 № 651 от 13.03.2019 г. сключен между Община Стара Загора и "Теком" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че неправилно е прието, че изискването участникът да разполага с технически ръководител, който да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ е предвидено при подаване на офертите, сочи, че съответствието с поставеното изискване участниците декларират в поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности, в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. Изрично е посочено в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, че списък на техническите лица включени или не в състава на участника ще се изисква при сключване на договор за обществена поръчка. Относно методиката възложителят изискал посредством дефиницията на понятията от участниците да предложат такива мерки за недопускане на рисковете и за преодоляване на последиците от настъпването на рисковете и за опазване на околната среда, които да отчитат спецификата на обществената поръчка, а не мерки по принцип. Показателите са количествено дефинирани, а именно - за да получи допълнителен брой точки всеки участник ще трябва да предложи над 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от възложителя рискове и над 5 мерки, които ще се предприемат за преодоляване настъпването на всеки един от идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. Счита, че неправилно е прието, че методиката не е съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 9 от ЗОП. В частта "Концепция за изпълнение на поръчката", с която се оценява техническото предложение е предвидено задължително да се представи Организация и изпълнение на проектирането, с което се удовлетворява изискването на закона, още повече, че при констатирана липса на тази разработка участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, представя писмен отговор /възражение/. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В акта е прието, че в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението е посочено, че техническият ръководител е лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и след като възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговаря лицето, може да се направи извод, че по отношение на позицията технически ръководител, възложителят изисква предложение за лице, което отговаря всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, който въвежда изискването лицето да е назначено на трудов договор. Поставеното изискване има ограничителен характер, тъй като налага на етап подаване на офертата заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор лице - технически ръководител, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители по обществената поръчка. Изискването ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на трудов договор със съответния участник. Поради това и по отношение на втората приложима хипотеза от разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ - признатата диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която е легализирана по съответния ред, така въведено условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката, поради което е нарушена е разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът установил, че в обявлението по отношение на техническия ръководител е налице изискване да е лице, отговарящо на условията на чл. 163а ЗУТ, съгласно която разпоредба строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Потвърдил извода, че като не е конкретизирал на коя от алинеите на чл. 163а от ЗУТ трябва да отговаря техническият ръководител, волята на възложителя следва да се тълкува, че лицето трябва да отговаря на изискванията предвидени във всички алинеи, включително и на първата алинея, т. е. да е назначен по трудов договор и че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор е към момента на подаване на офертата /а не към момента на сключване на договора/, което е ограничително условие, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не, с оглед на формулираното изискване, което е към участника, а не към спечелилият обществената поръчка. Законосъобразна е квалификацията на нередността по т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". Относно методиката е прието, че не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което представлява от една страна условие за допустимост, а от друга за наличието му се присъждат 50 точки. Това означава, че всички допуснати до оценка участници следва да получат най-малко 50 точки, като надграждането на точките зависи от наличието на допълнителните елементи. В тази връзка, методиката предвижда оценка на описание на процедурите за осигуряване на качеството и контрол на качеството за конкретния обект, брой предложени мерки, свързани с опазване на околната среда, както и с брой мерки за управление на посочените от възложителя рискове. Оценява се единствено наличието на брой мерки, като липсва информация относно кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с бонус точки. Към задължителната част - управление на риска възложителят е поставил изискване към участниците да предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. В същото време, такова условие не е поставено за мерките, подлежащи на оценка и на които се присъждат допълнителни точки, от което следва, че се оценява само брой мерки, без оглед на това какви мерки са предложени. Налице е неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасят за по-високо качество на изпълнението на поръчката. Посочените критерии за присъждане на точки в показателя не са свързани конкретно с предмета на поръчка, доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за управление на риска са присъщи за всяка една дейност - услуга или строителство и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително условие на изпълнението. В тази връзка е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Прието е, че не е съобразена и разпоредбата на чл. 70, ал. 9 от ЗОП, доколкото в показателя липсват критерии, насочени към проектирането, като може да се приеме, че са въведени такива, които имат отношение единствено към строителството, а именно броя дейности, свързани с опазване на околната среда. По отношение на показател "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" (ОТ) не е съобразено изискването на чл. 70, ал. 5 и на ал. 7, т. 1 и ал. 9 от ЗОП. Възложителят е поставил критерии, които не са свързани с предмета на поръчката и не дават възможност за преценка как реално ще се изпълнява поръчката. Решението е правилно като правен резултат. Раздел III. 3) от обявлението Технически и професионални възможности съдържа две части списък и кратко описание на критериите за подбор и изисквано минимално/ни ниво/а В раздел III. 3) от обявлението Технически и професионални възможности /изисквано минимално ниво/ е посочено -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един. Посоченият от УО текст -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един, е във втората част - изисквано минимално ниво т. 2 Участникът трябва да предложи екип от проектанти, отговарящи на следните минимални изисквания: вкл. -Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Следователно не е посочено в списъка и кратко описание на критериите за подбор, а в изискваното минимално ниво/ни ниво/а. Жалбоподателят сочи в касационната си жалба, че в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, че списък на техническите лица включени или не в състава на участника ще се изисква при сключване на договор за обществена поръчка. Текстът в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" е, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица включени или не в състава на участника, от който е видно, че притежава ППП. Независимо от това в Раздел VI. Допълнителна информация е записано, че преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи списък на техническите лица включени или не в състава на участника, което не е коментирано от управляващия орган, с оглед на което изводът, че изискването е към момента на подаване на офертите е необоснован. При попълване на раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП се предоставят данни и информация за правоотношението, в което са лицето и Участника, но такива констатации и изводи не са направени в административния акт, което потвърждава извода за неговата необоснованост в тази част. По отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска" органът приема, че бенефициерът е поставил като задължително изискване предлагането на "адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване на идентифицираните от възложителя рискове", но в същото време като надграждащи обстоятелства оценява броя на мерките 5 и под 5 – с пет точки, и над 5 – с десет точки. Това, според органа, прави неясен начина на оценяване на задължителната част и на надграждащите обстоятелства. Този извод на органа е правилен. Видно от съдържанието задължителната част на съдържанието на подпоказателя и на незадължителната (надграждащата) е, че в задължителната част е включено изискването за предлагане на мерки за управление на риска, а като надграждащо обстоятелство е техния брой. Това прави действително неясно разграничението между двете части и с оглед на това неясен начинът на оценяването им, опорочава обективността на оценяването, както и не позволява на участниците да ги тълкуват по еднакъв начин, тъй като не им предоставя достатъчно ясна информация за оценяването. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато по отношение на този подпоказател нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е правилен. Първоинстанционният съд и органът приемат за нарушена и алинея 9 на чл. 70 ЗОП, тъй като показателите за оценка не включвали характеристики, относими към проектирането. Но видно от съдържанието на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" първата негова задължителна част е именно относно организацията и изпълнението на проектирането. Що се отнася до незадължителната част на този подпоказател, като и по втория подпоказател, от съдържанието им е видно, че те обхващат всички дейности от предмета на поръчката, което значи и проектирането. Проектирането не е изключено от процедурите за контрол на качеството, от дейностите по опазване на околната среда – свата въпрос за инженеринг и именно в етапа на проектиране следва да бъдат отчетени много от релевантните за това обстоятелство фактори, не е изключено и от мерките за управление на риска – виж най-малко първият идентифициран риск "закъснение началото на започване на работите", който включва както закъснение на изпълнението на целия предмет на поръчката, така и закъснение на отделни нейни дейности, например строителството поради закъснение с изработването на техническия проект. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 9 ЗОП е несъответен на доказателствата по делото. Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. Органът приема като основание за осъществяване на нарушението факта, че "предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, и доколкото са налице отделни "предложения", както и че "утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите". От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. От факта, че в надграждащото обстоятелство относно процедурите за осигуряване на качеството фигурира думата "описание" не следва автоматично извод за оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информацията. Що се отнася до останалите четири надграждащи обстоятелства те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 4, 5, 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е правилен само в частта досежно чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП по отношение на подпоказателя "Програма за управление на риска". Това обаче прави правилен крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази му част. В този смисъл решение по адм. д. № 8548/2020 г. И двете нарушения, първото от които не е достатъчно обосновано, но второто е налице в посочената част, са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" за която е определена 5 % финансова корекция обжалваното съдебно решение се явява правилно и следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1893, 59 лв., за изплащането на които са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение