Решение № 13008 от 2.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11411/2015 г.

Решение № 13008 от 2.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11411/2015 г., VII о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Нестле България" АД, гр. София, срещу Решение № 5168 от 20.07.2015 г. по адм. дело № 4014/2014 г. на Административен съд София-град. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва, че марката "ДЕНИ N 1" никога не е била използвана във вида, в който е регистрирана, нито пък във вид, който да не се различава съществено от него. Следователно нейната регистрация подлежи на отмяна по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО. Като е приел обратното, счита, че първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което настоящата инстанция следва да отмени. Ответната страна - Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуален представител в писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и е процесуално допустима, като депозирана в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен преклузивен срок. Разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред първоинстанционния съд е било образувано по жалба на "Нестле България" АД против Решение № 621/20.12.2013 г. на Председателя на Патентно ведомство на Република България, в частта му, с която е отхвърлено искането за отмяна на регистрацията на марка с per. № 49426 "ДЕНИ N 1", словна, с притежател "Сладоледена фабрика" ООД, гр. Велико Търново, за стоките от клас 30 - сладолед, сладоледени изделия. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата, като е осъдил жалбоподателя, да заплати на Патентно ведомство на Република България, сумата от 300 лева разноски по делото и на "Сладоледена фабрика" ООД, сумата от 420 лева разноски по делото. За да постанови този резултат се е позовал на приетата и неоспорена от страните тройна съдебно-маркова експертиза, както и на константната съдебна практика, като са цитирани редица решения на СЕС и ВАС. Установил е приложимата законова уредба, а именно разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗМГО предвиждаща възможност да бъде отменена регистрацията на марка по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО, е посочил, че когато в срок пет години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките и услугите, за които е била регистрирана, регистрацията може да бъде отменена. Определил е процесния период за доказване на използването на марката на територията на Република България - от 15.02.2007 г. до 15.02.2012 г. Относно тълкуване на понятието "реално ползване" е приел, че е налице произнасяне и тълкуване на Съда на Европейския съюз. Цитирал е съдебна практика, че по смисъла на директива Директива 2008/95/ЕО реалното използване на марката се обуславя от използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. С оглед целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби е извън всяко съмнение, че изискването е за реално, действително, а не номинално или формално използване на марката. За да се установи съществуването му, е приел, че следва да се извърши цялостна преценка, като се имат предвид всички релевантни фактори. В тази връзка е установил е че от приложените 7 броя фактури (подробно описани в оспорваното решение), издадени в периода август - септември 2011 г. е видно, че дружеството "Сладоледена фабрика" ООД, гр. Велико Търново е извършило сделки със стоки, идентифицирани като "сладолед". Приложените рекламни плакати с ценови листи за 2009, 2010 и 2011 години разгледани съвместно с приложените фактури показват, че знакът "ДЕНИ" се използва заедно с други означения за стоки "сладоледи", които следва да бъдат отнесени към стоките от клас 30 - сладоледи, сладоледени изделия, за които е регистрирана марката. Като определяща дума в състава на процесната словна марка е определена думата "ДЕНИ", а означението " № 1" - като описателно поради което пропускането му при използването на марката, е приел, че не променя отличителния й характер. Посочил е, че представените доказателства се отнасят до значителни количества продадена стока и независимо, че се отнасят за кратък период от време - август - септември 2011 г. - количествата сладолед предмет на търговски сделки показват, че използването на марката не е било фиктивно, а в съответствие с основната функция на марката - да гарантира произхода на стоките, за които е регистрирана. Базирал се е на заключението на повторната СМЕ, установяваща, че е налице използване на марката във варианти с несъществени различия от регистрираната марка при доказателствата, описани в позиция 4 - л. 56 (дублирани л. 33,93) и в позиция 7 (л. 97, 99, 100 - рекламни плакати с ценова листа на сладоледи за 2009, 2010, 2011), при които е запазен отличителният характер на марката при нейното използване. Приел е, че допуснатата техническа грешка в изписването на "№", вместо "N" в състава на процесната словна марка в процесното решение не води до незаконосъобразност на оспорвания административен акт само на това основание, тъй като може да бъде поправена от административния орган по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК Установил е, че основният спор се свежда до това дали използването само на словния елемент "ДЕНИ" от процесната марка, представлява използване във вид който не се различава съществено от вида, в който марката е регистрирана. В тази връзка е приел, че процесната словна марка се състои от следните елементи: 1. ДЕНИ - словен, заемащ най-голямо пространство, изписан с най-много букви, лесно се чете, произнася и запомня. Няма смислово значение и се възприема като собствено име. Той е с присъща отличителност per se. Предвид на изброените обстоятелства елементът ДЕНИ може да бъде определен като отличителен и доминиращ. 2. N 1 - представлява комбинация от латинска буква и цифра изписани със стандартен неотличителен шрифт. Може да се прочете и възприеме и като вариация на № 1. Разгледана в цялост, е приел, че марката представлява комбинация от неравностойни елементи, като първият Дени е носител на отличителността и тежестта на марката. Приел е също, че процесната марка ДЕНИ N 1 може да се разглежда като съставна част от друга комбинирана марка, регистрирана и собственост на същото лице - "ДЕНИ", включваща словния елемент ДЕНИ, изписан със специален шрифт и сложено в елипса. Използването на втората /комбинирана марка/, включваща като своя част процесната марка ДЕНИ, съдът е намерил за достатъчно да обоснове защитата и използването и на отделната част за процесния клас 30 - сладоледи, сладоледени изделия. Посочил е, че в решение С-353/03 на Съда на ЕО /сега Съд на ЕС/, Съдът коментира придобиването на отличителен характер на една марка дори в резултат на използването й като част или във връзка с друга марка. Споделил е концепцията, че използването на съставна марка, която включва в себе си регистрирана самостоятелна марка за стоки и/или услуги от същия клас по МКСУ е достатъчно да породи отличителност за отделните елементи и да служи за доказателство за тяхното използване. В подкрепа на това разбиране е посочил и решението на съда на ЕС по случая Ajax/Ansual (С-40/01), където съдът е приел, че използването трябва да се разбира като използване свързано с изпълнението на основната функция на марката, а именно да гарантира произхода на стоките и услугите, за които марката е регистрирана с цел да създаде или запази пазара на тези стоки. Счел е, че системата на марките позволява използването на различни марки за един и същ продукт. Всички тези марки могат да бъдат използвани по отношение на един и същ продукт върху една и съща опаковка и това използване следва да се разглежда като реално използване на всяка едно от тези марки. По случая Т 29/04 Cristal/Cristalblanch съдът е установил, че използването на думата Cristal заедно с други означения не променя отличителния характер на марката и поради това едно такова използване следва да се счита за реално използване на марката. На база цитираната практика е приел, че характерната дума в словната марка е тази дума която дава отличителност на марката. В словосъчетанието ДЕНИ N 1, е посочил, че думата ДЕНИ притежава характеристиките за отличителност на цялата словна марка. Така постановеното решение е правилно. Настоящия състав напълно споделя установената фактическа обстановка и изложените правни изводи в мотивната част на обжалваното решение. Изложените възражения в касационната жалба преповтарят тези повдигнати пред първоинстанционния съд и подробно обсъдени в процения съдебен акт. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО регламентира, че регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Според чл. 19, ал. 1 от ЗМГО регистрацията може да бъде отменена когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването и е преустановено за непрекъснат период от пет години. Процесната марка е регистрирана за услуги, поради което, за да се извърши преценка налице ли е реалното й използване в търговската дейност на дружеството, съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО, следва да се установи: - предлагане или предоставяне на услуги с този знак (чл. 13, ал. 2, т. 2 от ЗМГО), - използването на знака в търговски книжа и в реклами (чл. 13, ал. 1, т. 4 от ЗМГО). За реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана. Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" следва да бъде тълкувано в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, с която е кодифицирана Директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 г. Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка освен проявлението на някои от начините, посочени в цитираните по-горе разпоредби на ЗМГО, следва да се разбира преди всичко действителното използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода услугите, за която е регистрирана, да носи на притежателя и известност и в резултат на това високи доходи и други конкурентни предимства. След коректен анализ на доказателствения материал съдът е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на реално използване на марката на релевантния пазар на територията на страната. Установено е по делото въз основа на приложени фактури и рекламни материали, че в периода месец август - септември 2011 г. "Сладоледена фабрика" ООД е осъществило реални сделки със стоки, идентифицирани като "сладолед". Изводът за реално ползване на процесната марка се подкрепя и от приложения като доказателство по делото договор за реклама, сключен от "Сладоледена фабрика" ООД за периода 11.07.2011 г. - 7.08.2011 г., включително приложеното изображение на билборд. Обосновано съдът е възприел заключението на вещите лица по назначената по делото тройна експертиза. По отношение възраженията на касатора относно допуснатата техническа грешка в изписването на "№" вместо "N" в състава на словната марка в процесното решение на председателя на Патентно ведомство, правилно съдът е приел, че това не води до незаконосъобразност на решението Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е преценил същите правилно, в тяхната съвкупност, взаимна връзка и относимост към въпроса за реалното използване на процесната марка. Въз основа на тях съдът е достигнал до правилен извод, че е доказано реалното ползване на марката от нейния притежател в релевантния петгодишен период за услугите от класовете в които е регистрирана. Предвид горното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на отменителни касационни основания. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение