Решение № 16574 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12955/2019 г.

Решение № 16574 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12955/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на труда и социалната политика, подадена чрез процесуалния му представител директора на дирекция "ПООП"- Н. Сотирова, срещу решение № 1005 от 26.09.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-616/2019 г. С него е отменено решението на касатора в настоящото производство за определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката му е върната за продължаване на процедурата от етап оценка на техническото предложение на Сдружение "Балкански институт по труда и социалната политика" (БИТСП) при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на органа по преразглеждане, като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване се твърди, че КЗК не е разгледала в цялост техническото предложение на Сдружение БИТСП, тъй като отделни части от предложението му, отнесени към отделните дейности са се намирали в различни части от техническото предложение, а не точно към съответната дейност. Твърди, че в с предходно решение на КЗК са били разгледани оплакванията на жалбоподателя "Сиела норма" АД, а отново направените такива са били недопустими. Твърди освен това, че при повторното разглеждане на техническото предложение на Сдружение "БИТСП" са били спазени изцяло указанията, дадени с отменителното решение на КЗК, като възразява срещу констатациите и правните изводи на КЗК. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна по касация "Сиела норма" АД, редовно призована не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна Сдружение "Балкански институт по труда и социалната политика", редовно призован, не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като излага аргументирани мотиви за правилност на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която правораздавателния акт е неблагоприятен и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че с решение № 294 от 7.03.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-117/2019 г., КЗК е отменила решението на възложителя с № РЕ-ОП-2 от 11.01.2019 г., с което е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: "Разработване на методики за работа на комисиите за медицинска експертиза и комисиите за експертиза на работоспособността", открита с решение № РЕ-ОП-40 от 13.09.2018 г. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Това решение не е било обжалвано пред съда, поради което е влязло в законна сила. В изпълнение на указанията, дадени с решение № 294 от 7.03.2019 г. на КЗК, помощният орган на възложителя, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, е извършила ново оценяване и класиране на техническите предложения на двамата участници, при което отново е класирала на първо място Сдружение "БИТСП". Първоначалният доклад на помощната комисия на възложителя не е бил възприет от него и на основание чл. 106 ЗОП е върнат с указания, дадени в заповед № РД 01-397 от 6.06.2019 г. Помощната комисия е изготвила протокол за преразглеждане на действията си, като според методиката за оценка комплексната оферта на участника "Сиела норма" АД е получила 67, 30 точки, а комплексната оценка на Сдружение "БИТСП" е получило 67, 91 точки. Вторият доклад на помощната комисия от 21.06.2019 г. е бил възприет от възложителя, който с решение РЕ-ОП-32 от 1.07.2019 г. въз основа на описаните в него фактически и правни основания е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка Сдружение "БИТСП". Това решение на възложителя отново е било обжалвано пред КЗК от класирания на второ място участник "Сиела норма" АД. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което отново е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител, като е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото предложение на Сдружение "БИТСП", при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. За да постанови този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно методиката за оценка на офертите, част от съдържанието на документацията на обществената поръчка, техническата спецификация, съдържанието на техническата оферта на Сдружение "БИТСП" и отразеното в протокола на помощния орган на възложителя относно мотивите за оценката на техническата оферта. КЗК е приела за основателно възражението на "Сиела норма" АД, относно четири групи възражения, свързани с присъдени точки на Сдружение "БИТСП" по всеки един от подлежащите на оценка дейности - допълнителни инструменти, по които се дават точки, съобразно трите дейности за оценка, разписани в методиката. Между страните не се спори, а това се установява и от фактите по делото, че изпълнителят ще бъде избран въз основа на "икономически най-изгодната оферта" при критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Според методиката комплексната оценка се определя въз основа на три показателя: 1) техническо предложение (ТП) с максимален брой 100 точки и с относителна тежест в комплексната оценка – 50 %; 2) професионална компетентност на екипа (ПКЕ) с максимален брой от 100 точки и с 20 % относителна тежест в комплексната оценка и 3) ценово предложение (ЦП) с максимален брой от 100 точки и с относителна тежест в комплексната оценка 30 %. Посочена е и формула, по която се изчислява комплексната оценка. Относима в случая е оценката по показателя Техническо предложение (ТП), което е разделено на три отделни подпоказатели, оценката по всеки един от който е експертна, съответно: ПД1-предложение за изпълнение на дейност № 1 – Изработка на методика за медицинска експертиза и оценка на здравното състояние на лице-вид и степен на увреждане – Таблица № 1; ПД2 – предложение за изпълнение на дейност № 2 – Изработка на методика за оценка на работоспособността на лице с установен вид и степен на увреждане - Таблица № 2 и ПДЗ – предложение за изпълнение на дейност № 3 - Изработване на документ – "Инструкция" с включена информация за процедурно-документалния ред, указания за изчисляване на методиките, механизмите на комуникация и взаимодействие между отговорните институции, ангажирани в процеса по установяване на здравното състояние на лице по отношение на вид и степен на увреждане, до получаване на крайното решение за оценка на работоспособността на лице с установен вид и степен на увреждане – Таблица № 3. В тази част от методиката са направени две пояснения, като е представена и формула, по която се изчислява ТП. В Таблица № 1 са описани минималните изисквания по всеки един от подпоказателите на ТП, като е указано, че ако някое техническо предложение не съдържа някое от изброените минимални изисквания, то този участник ще бъде отстранен. За всеки един от подпоказателите са представени и съответно Таблица № 2, Таблица № 3 и Таблица № 4. Всяка таблица в първата си част съдържа описание на минималните изисквания на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация, а във втората си част – допълнителни инструменти, които подлежат на експертна оценка с посочени съответни точки, срещу всяка част от съдържанието на съответния подпоказател. "Сиела Норма" АД е оспорила дадените 20 точки на определения за изпълнител по ПД1- допълнителни инструменти по "Предложение за промяна на настоящата нормативна уредба в медицинската експертиза и взаимовръзките и с експертизата на работоспособността - Таблица № 2, последния ред. Относно дадените 20 точки за промяна на настоящата нормативна уредба КЗК е възприела изложените мотиви на помощната комисия, въпреки, че не е бил посочен нито един нормативен акт, но в методиката не е било поставено такова условие. Формулировката, касаеща принципното развитие на сектора е възприета от КЗК като предложение за промяна, така както това е възприето и от помощната комисия, в т. 1. 8 от съдържанието на офертата. Но относно втората част от формулировката – взаимовръзката на промяната с експертизата на работоспособността не е присъствал анализ в мотивите на помощната комисия. Сдружение "БИТСП" било оформило техническото си предложение, като го е разделило на конкретно озаглавени параграфи, които следват условията и допълнителните инструменти, включени в методиката за оценка. КЗК не е споделила възприетият от комисията подход за мотивиране на оценката по една дейност със съдържание, което видно от поставеното заглавие, е отнесено от самия участник към друга дейност и/или допълнителен инструмент. КЗК е възприела за основателни възраженията на жалбоподателя, че стр. 54, 55 и 56 от техническото предложение на класирания на първо място участник, както и т. 3.1.4., т. 3.1.5. и т. 3. 5. от офертата му, се отнасят към други дейности - ПД2 и съответно ПДЗ. Направила е извод, че указанията, дадени с решение № 294 от 7.03.2019 г. на КЗК не са изпълнени. КЗК е възприела за основателно и възражението на "Сиела норма" АД относно дадените 35 точки по подпоказателя ПД2 във втората му част – допълнителни инструменти "Изработено писмено указание за прилагане на инструментариума на Международна класификация на човешката функционалност, уврежданията и здравето (превод на ICF) (МКФЗУ) – Таблица № 3. На оценяване подлежат допълнителните инструменти, посочени в б. "б" от таблицата - описание на методи, инструменти за изпълнение и очаквани резултати за постигане на целите та поръчката, което включва информация: - изброените 6 изисквания от техническата спецификация. Мотивите, изложени от помощната комисия са преценени като идентични с мотивите за съдържанието на минималните изисквания по този подпоказател, поради което КЗК не ги е възприела като мотиви относими към този допълнителен инструмент, за който следва да се дадат 35 точки. По този допълнителен инструмент КЗК е посочила, че е недопустимо мотивиране на оценката по една дейност със съдържание, което от една страна е отнесено от Сдружение "БИТСП" към друга дейност и допълнителен инструмент, а от друга, вече е изтъкнато като аргумент за присъждане на по-голям брой точки по ПД1 - "предложение за изпълнение на дейност № 1 - Изработка на методика за медицинска експертиза и оценка на здравното състояние на лице - вид и степен на увреждане", допълнителен инструмент "Предложение за промяна на настоящата нормативна уредба в медицинската експертиза и взаимовръзките и с ЕР". КЗК е посочила, че не е ясно помощната комисия защо не е обсъдила в мотивите си съдържанието на страници 50-53 от техническото предложение на определения за изпълнител. В тях е била развита визията на коментирания участник по оценявания допълнителен инструмент "Изработено писмено указание за прилагане на инструментариума МКФЗУ, калкулационен метод и подходи за обучение на ползващите го със съответните примери и формули". Помощната комисия е посочила само страници от съдържанието на техническата оферта без да изложи мотиви, които да обосноват наличие на изработено писмено указание, в съответствие с изискванията на методиката. КЗК е счела за основателни възраженията на "Сиела норма" АД относно дадените 20, т. по същия подпоказател на техническото предложение ПД2 в част II - Допълнителни инструменти за "Предложение за промяна на съществуващата нормативна уредба, свързана с оценка на работоспособността, в т. ч. трудово и осигурително законодателство, както и други нормативни актове в тази област". От протокола на помощната комисия и изложените мотиви в тази им част, относно коментирания подпоказател с дадени 20 точки, КЗК е направила извод, че Сдружение "БИТСП" е направило изброяване на нормативната уредба касаеща посочената материя, но никъде не е посочило вид нормативен акт, който трябва да бъде изменен и в коя част от него това трябва да стане. Отделно от това КЗК се е върнала към мотивите си в предходното решение № 294 от 7.03.2019 г. и е описала отново съдържанието им относно този подпоказател и оценката на помощната комисия. В тази част от коментираното решение е било посочено, че е липсвало предложение за промяна, а е налице само изброяване на нормативните актове, касаещи материята, свързана с предмета на обществената поръчка. Мотивите на помощния орган са били различни от предходно изложените, обсъдени с Решение № 294. В протокола от работата на комисията било прието, че не е необходимо на етапа на подаване на оферта да се предлага промяна на конкретни текстове, но предложението за промяна не можело да се изчерпи с изброяване на релевантните нормативни актове и предоставяне на общи данни за обществените отношения, които уреждат. КЗК е направила извод, че отново не е включена информация кои са "очертаните" части от нормативните актове, които участникът е предложил да бъдат променени. Било е необходимо излагането на конкретна аргументация, от страна на комисията, каквато отново е липсвала. "Сиела норма" АД е обжалвала и дадените 20 точки на Сдружение "БИТСП" по третия подпоказател ПДЗ на техническото предложение в част II- Допълнителни инструменти: "Визия за създаване на набор (албум) от документи (макет, проект) необходими за осъществяване на цялостния процес по експертизата на работоспособността до крайното решение. КЗК е направила сравнение между техническата спецификация, в частта й по ПДЗ, и офертата на Сдружение "БИТСП" по така посочения допълнителен инструмент. Установила е, че техническото предложение на сдружението изцяло и единствено преповтаря техническата спецификация, в частност изисквания към инструкцията. Въз основа на това е направила извод, че не ставало ясно какво е мотивирало комисията да даде допълнителни 20 точки, по дейност ПДЗ - допълнителен инструмент по посоченото вече изискване, въведено с методиката и техническата спецификация. Сравнението между тази част от техническото предложение на сдружението и техническата спецификация е дадено в табличен вид, за по-голяма яснота. Според КЗК е било необходимо помощната комисия да изложи по-обстойни и аргументиране мотиви при експертната оценка на техническото предложение на коментирания участник, защото тегловия коефициент в комплексната оценка на техническото предложение е 50 %. Освен това получените крайни комплексни оценки от двамата участника били много близки, с незначителна разлика, което налагало ясна и категорична аргументация относно преценката защо едното техническо предложение получава по-голям брой точки. С оглед на такса установеното КЗК е направила правен извод, че помощната комисия на възложителя не е изложила аргументирани мотиви относно дадените точки на Сдружение "БИТСП", поради което отново е отменила решението на възложителя и е върнала процедурата на етап оценка на техническото предложение на Сдружение "БИТСП". Постановеното решение е правилно. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че КЗК не била разгледала възражението за недопустимост на жалбата на "Сиела норма" АД срещу повторно постановеното решение от възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Касационният жалбоподател схваща неправилно силата на присъдено нещо. С отмяната на предходното решение на възложителя за определяне на изпълнител, следва извършването на нова оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. Докладът на помощната комисия е одобрен с обжалваната заповед на възложителя, с която е обявено класирането и е определен изпълнител. Отмяната на предходното решение на възложителя заличава с обратна сила неговите последици, които не са породени в правния мир, защото то е отменено. Новото решение на възложителя по правната си същност е нов индивидуален административен акт и той подлежи на контрол за законосъборазност пред органа по преразглеждане, а неговото решение при жалба – на съдебен контрол, във всичките му части, по конкретно относно извършените действия от страна на помощната комисия на възложителя. Поради това и направеното възражение за недопустимост е неоснователно. Неоснователно е и възражението относно това, че КЗК била използвала неправилен и съответно незаконосъобразен подход при разглеждане действията на помощната комисия при оценката на техническото предложение на Сдружение "БИТСП". Безспорно е, че техническото предложение се разглежда в цялост. Но това не дава основание оцененото вече техническо предложение по един показател да се отнася със същото съдържание за оценка по друг показател, какъвто подход е използвала помощната комисия. КЗК не извършва контрол върху дадените точки по съответните подпоказатели – допълнителни инструменти. Контролът е само върху относимостта и адекватността на мотивите на помощния орган относно съдържанието на съответното техническо предложение и съответствието им с въведените критерии с методиката за оценка и съответствието му с техническата спецификация. Само при ясно изразени мотиви от помощния орган е възможно извършването на контрол върху работата й при оценяване на съответното техническо предложение, като по този начин може да се установят предимствата и недостатъците на всяко едно предложение и да се установи защо едното предложение е по-добро от другото, както и какви са недостатъците на всяко едно от тях. В тази връзка КЗК е извършила контрол върху техническо предложение на Сдружение "БИТСП" с изискванията на възложителя, въведени с техническата спецификация и съдържанието на методиката, като е цитирала отделни страници от него, направила е съпоставка с методиката и мотивите на помощния орган на възложителя, въз основа на което е извела правилни и законосъобразни изводи. Установила е, че дадените указания с отменителното решение не са изпълнени, поради което правилно е отменила отново решението на възложителя и е върнала процедурата на етап разглеждане и оценка на техническото предложение на коментирания участник. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 4 АПК следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение