Решение № 15511 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13976/2010 г.

Решение № 15511 от 24.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13976/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И, срещу решение № 216 от 28.09.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С оспореното решение Комисията установила, че с преместването на Симона Стефанова от едно работно място на друго по средата на работния ден, без да бъде уведомена предварително за това устно или писмено, работодателят "Българска телекомуникационна компания" АД извършил дискриминация и нарушил разпоредбата на чл. 6 от Закона за защита от дискриминация и на основание чл. 80, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за защита от дискриминация му наложила имуществена санкция в размер на 1000 лева.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при липса на компетентност, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3 и 4 АПК. Счита, че решението е недопустимо, в пълно противоречие с императивни материалноправни разпоредби на Кодекса на труда и на Закона за защита от дискриминация (ЗЗД), тъй като Комисията излязла от рамките на предоставената й компетентност и се произнесла по един трудов спор. Счита, че по преписката не са събрани доказателства, обосноваващи извода на Комисията за по-неблагоприятно третиране на Стефанова на основата на признака "лично положение". Преместването е осъществено в изпълнение на субективното право на работодателя, визирано в чл. 66, ал. 3 от Кодекса на труда. Комисията не отчела, че преместване е извършено на още 47 служители, като на същата дата и по същия начин е преместен и още един служител. Комисията не отчела, че преместването на Стефанова не е довело до нейното по-неблагоприятно третиране от страна на работодателя в сравнение с останалите служители. Счита за незаконосъобразен и извода на Комисията за извършено преследване по смисъла на § 1, т. 3, б. "в" и т. 4 ЗЗД спрямо Георги Рангелов Иванов. В тази част Комисията се произнесла, без да е надлежно сезирана, без да отчете, че наказанието на Иванов е наложено за извършено от него нарушение на трудовата дисциплина и без той да е от кръга на лицата по § 1, т. 9 ЗЗД. Моли съда да отмени оспорваното решение.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Неправилни твърди, че са доводите на жалбоподателя за единствено трудовоправния характер на спора. Комисията установила, че във връзка с този спор е осъществена дискриминация. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованите страни - Симона Манолова Стефанова, Красимир Николов Николов и Елена Савова Петрова, не вземат становище по жалбата.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

Производството пред Комисията започнало по жалба на Симона Стефанова с твърдение за осъществена спрямо нея пряка дискриминация на основата на признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД от Елена Петрова. Комисията образувала производство и разгледала жалбата като приела от фактическа страна, че:

1. Административен регион "Запад", предишно наименование МЕГА регионално управление "Далекосъобщения", София, е поделение на "Българска телекомуникационна компания" АД, което има качеството на работодател по смисъла на § 1, т. 1 от Кодекса на труда.

1. На 31.01.2005 г. Симона Манолова Стефанова сключила трудов договор № 1404 с работодател - МЕГА регионално управление "Далекосъобщения", София. По силата на този договор заела длъжността "техник първа степен" в служба "Откриване на телефонни постове - техническа служба - Север -2" в гр. София, към МЕГА регионално управление "Далекосъобщения", София, в дирекция "Експлоатация" на БТК АД. л. 127 от преписката.

1. С допълнително споразумение № 2804 от 01.03.2005 г., сключено между Стефанова и работодателя й - МЕГА регионално управление "Далекосъобщения", София, било уговорено място на работа - гр. София, л. 125 от преписката.

1. С допълнително споразумение № 2998 от 29.05.2007 г. сключено с Административен регион "Запад", в качеството му на работодател, било постигнато съгласие, че мястото на работа следва характера на работата в съответствие с чл. 66, ал. 2 от Кодекса на труда, л. 107 от преписката.

1. С допълнително споразумение № 5935 от 10.10.2007 г., сключено с Административен регион "Запад" в качеството му на работодател, Стефанова била назначена на длъжност "инженер цифрова мрежа" в служба "Изграждане и поддръжка на телекомуникационни услуги - 3", отдел "Експлоатация и поддръжка на цифровата мрежа в София" към дирекция "Експлоатация и архитектура на фиксираната мрежа - Запад" към Административен регион "Запад", л. 97 от преписката.

1. На 07.08.2009 г. Стефанова била извикана в кабинета на началник отдел "Цифрови мрежи" Елена Петрова и устно информирана, че незабавно следва да се премести на работа в служба "Изграждане и поддържане на телекомуникационни услуги - 5". Двете структурни звена се намират на територията на гр. София, но на различен административен адрес. Ръководителят на новата служба - Златозар Димитров, присъствал на разговора, предложил на Стефанова и я закарал с автомобила си до новата служба. В същия ден от служба "Изграждане и поддържане на телекомуникационни услуги - 5" в служба "Изграждане и поддържане на телекомуникационни услуги - 7" бил преместен и Красимир Димитров Рангелов. В същия период били преместени и други 47 работника.

1. Мотивите за преместването жалбоподателят обяснява с технологични изисквания - стартирал проект за миграция на телефони постове към нова генерация мрежи. С необходимостта от преместването били запознати регионалният мениджър "Експлоатация - София", мениджър "Експлоатация - Запад" и старши мениджър "Експлоатация".

1. От датата на преместването Стефанова е в отпуск по болест, тъй като от деня на преместването се почувствала зле - приложени по преписката болнични листове.

1. В хода на административното производство - на заседанието от 13.05.2010 г., Комисията разпитала Георги Рангелов Иванов, който към датата на преместването на Стефанова бил старши специалист в отдел "Цифрови мрежи" - пряк ръководител на Стефанова и пряко подчинен на Елена Петрова. Иванов дал показания относно действията на Елена Петрова на 07.08.2009 г. и след тази дата по отношение на Стефанова.

1. На 13.05.2010 г. в БТК се провело обучение и изпити за защита или придобиване на квалификационна група по безопасност по труда. Иванов се явил на обучението с три часа закъснение. На 14.05.2010 г., прекият ръководител на Иванов - Ивайло Димчев, сигнализирал работодателя за нарушението на трудовата дисциплина. За закъснението на Иванов било наложено дисциплинарно наказание "забележка" - заповед № РД-772 от 31.05.2010 г. В заповедта е посочено, че Иванов не уведомил работодателя си и не представил документ за закъснението.

1. По искане на Стефанова Комисията, в заседанието си на 13.05.2010 г., допуснала до разпит двама свидетели при довеждане. В следващото заседание - на 03.06.2010 г. пълномощникът на Стефанова декларирал, че допуснатите свидетели не желаели да се явят с оглед на наложеното на Иванов наказание. В съдебното заседание на 03.06.2010 г. Комисията приела решение, с което на основание чл. 80 ЗЗД наложила на Ивайло Димчев глоба в размер на 250 лв., а на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗД наложила на Централно управление на БТК АД глоба в размер на 2 000 лв.

Въз основа на така установените факти Комисията приела от правна страна, че е налице едностранна промяна на трудовия договор от страна на работодателя без за това предварително Стефанова да е уведомена нито устно, нито писмено. Приела, че този факт, заедно с начина на уведомяване - по средата на деня със задължение за незабавно преместване на новото работно място в присъствието на новия началник, представлява по-неблагоприятно третиране на Стефанова в съответствие с установеното в закона. Въз основа на това Комисията направила извод, че с действията си БТК АД осъществила пряка дискриминация на основата на признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД. Предварителното неуведомяване на Стефанова за преместването приела, че е неизпълнение на задължение от страна на БТК АД, което представлява административно нарушение по чл. 80 ЗЗД, допуснато при осъществяване на дейността на юридическото лице. Въз основа на това наложила на основание чл. 80, ал. 2 във вр. с ал. 2 ЗЗД на жалбоподателя имуществена санкция в размер на 1000 лв.

В мотивите на решението Комисията приела, че наложеното на Георги Иванов наказание "забележка" и отказа на двама работници на БТК АД да дадат показания пред Комисията е нарушение на специалната закрила, която законодателят дава на случаите на преследване, тъй като се възпрепятства производството и се затруднява възможността за доказване. Въз основа на това Комисията приела, че спрямо Георги Иванов е извършено преследване по смисъла на § 1, т. 3 ЗЗД, което съгласно чл. 5 ЗЗД е дискриминация. С оглед на това на Ивайло Димчев и на БТК АД следвало да се наложи на основание чл. 80 ЗЗД глоба/имуществена санкция. Комисията приела, че Ивайло Димчев не бил страна в административното производство, поради което не следвало да му се налага глоба, но БТК АД превишило служебните си правомощия да налага дисциплинарни наказания, поради което на основание чл. 80 ЗЗД следвало да му се наложи имуществена санкция в размер на 2000 лв. В решението няма нарочен диспозитив за налагане на имуществена санкция в размер на 2 000 лв. на БТК АД.

Изводите на Комисията са незаконосъобразни.

По делото няма спор за факти. Същите са установени правилно от Комисията, страните по делото не спорят по тях и съдът ги приема за доказани така, както са изложени по-горе в т. 1- 11. Спорът по делото е за приложението на материалния закон.

По твърдението за допусната пряка дискриминация от БТК АД по отношение на Стефанова на основата на признак "лично положение":

Безспорно е, че визираните в хипотезата на чл. 4, ал. 2 ЗЗД юридически факти, чието наличие в съвкупност доказва осъществена пряка дискриминация, са - третиране; третиране, което е различно спрямо друго лице при сравними, сходни обстоятелства; това третиране е по-неблагоприятно и е осъществено на основата на защитен признак. По делото е безспорно, че по отношение на Стефанова работодателят - Административен регион "Запад", предприел действия по смяна на работното място, т. е. налице е третиране. Дали това третиране, тези действия са осъществени в съответствие с изискванията на Кодекса на труда е релевантно за трудовото правоотношение, но ирелевантно за дискриминацията. Работодателят може да е спазил законовите изисквания за промяна на работното място и пак да е третирал дискриминационно работника. Не Комисията, а съдът по повдигат трудовоправен спор, е компетентен да прецени законосъобразността на извършената от работодателя едностранна промяна на трудовия договор от гледна точка на Кодекса на труда. С оглед на това приетото от Комисията, че "действията на работодателя по отношение на Симона Стефанова във връзка с преместването й не са в съответствие с разпоредбите на Кодекса на труда" първо, е извън нейната компетентност и второ, не може само по себе си да е доказателство за пряка дискриминация. Релевантен в случая е начина, по който работодателят третирал Стефанова при преместването, а това, с оглед на доказателствата по делото е установено безспорно - тя не била предварително уведомена, уведомяването и фактическото преместване били извършени в рамките на един работен ден.

Следователно действията, чрез които е осъществено третирането сами по себе си са установени по делото. Точно те са визирани и в диспозитива на решението установяващ пряката дискриминация. Въпросът е, че именно по отношение на лицето, което осъществило реално тези действия - Елена Петрова, Комисията приела, че не е осъществило пряка дискриминация. В решението има нарочен диспозитив, който установява това и който като неоспорен е влязъл в сила. Следователно от една страна Комисията приела, че "от гласните доказателства по безспорен начин се доказва, че Симона Стефанова е била уведомена за преместването си по средата на работния ден като е била задължена веднага да напусне настоящото си работно място и да се отправи за новото, придружена от новия си началник" и въз основа на това Комисията направила извод, че "за състава е очевидно, че действията на работодателя по отношение на Симона Стефанова във връзка с преместването ... представляват по-неблагоприятно третиране...", който извод, обективиран в диспозитива на решението гласи: "установява, че с преместването на Симона Стефанова от едно работно място на друго по средата на работния ден, без да бъде уведомена предварително за това устно или писмено, работодателят БТК АД" извършил дискриминация. А от друга страна Комисията приела, че същите тези действия, извършени именно от Елена Петрова, не представляват пряка дискриминация. Това противоречие в преценката на едни и същи факти макар и да не се отразява на законосъобразността на оспорената част от решението поставя с основание въпроса защо в единия случай процесните действия са, а в другия - не са дискриминиращи според Комисията. Работодателят, съответно юридическото лице в чиято структура е той, не отговаря за имагинерни действия, а за конкретни такива, осъществени от конкретни негови служители.

Съдът счита, че действията, чрез които е осъществено процесното третиране са установени и това са именно действията на Елена Петрова, които тя извършила в качеството си на служител на работодателя. При това положение остава въпроса представлява ли това третиране дискриминация, т. е. по-неблагоприятно ли е то при сравними сходни обстоятелства и защитеният признак ли е основанието. От доказателствата по делото не може да се направи извод, че този начин на осъществяване на преместването е единственият, по който работодателят действа. Вярно е, че жалбоподателят твърди, че в същия ден и по същия начин бил преместен още едни работник, но в същото време не оспорва факта, че във връзка с технологичните му нужди, в рамките на същия времеви период, са преместени още 47 работника, за които няма данни да са преместени по начина, по който това е станало със Стефанова. Следователно налице са доказателства, че работодателят имал различно поведение при едни и същи обстоятелства - промяна мястото на работа на работник. За да е релевантно за дискриминацията това относително по-лошо третиране на Стефанова е необходимо да е обусловено от защитен признак. Стефанова не сочи конкретен защитен признак, който според нея е причина за по-лошото третиране, нито ангажира каквито и да било доказателства, че това третиране е с оглед наличието на някой от защитените признаци. Разбира се тя не е длъжна да формулира точно защитения признак, а и Комисията не е обвързана от нейното твърдение, но тя следва да представи доказателства, които правят възможен извода за дискриминация, т. е. за неравно третиране на основата на защитен признак. Твърдението на Стефанова, че се чувства неравно третирана поради "преднамерено лично отношение" на ръководителя на структурата, в която работи - Елена Петрова, не може само по себе си да обоснове съдържанието на защитен признак. В случая не става въпрос за пълно и главно доказване, а за непълно доказване, което да даде възможност да се установи предположение за осъществено неравно третиране на основата на защитен признак. Такова Стефанова не е направила.

Комисията приела наличие на пряка дискриминация на основата на признака "лично положение". Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. От фактите по делото не е видно, а и жалбоподателят не признава значим за личността на Стефанова белег да е обусловил различното третиране. Твърдението на Стефанова за преднамерено лично отношение на Елена Петрова не може само по себе си да обоснове същностен за нейната личност белег, който я отличава от другите работници и който би могъл да бъде съдържание на защитения признак "лично положение".

Самата личност на Стефанова не може да се идентифицира със съдържанието на признака "лично положение". Комисията в решението си не е формулирала каквото и да било съдържание на приетия от нея защитен признак "лично положение". Неустановяването на съдържанието на твърдяния защитен признак "лично положение" само по себе си е незаконосъобразност на акта, тъй като не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на извода на Комисията досежно основен елемент от фактическия състав на дискриминацията.

Следва изрично да се посочи, че не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за по-неблагоприятното третиране, то не може да се приеме, че действията на жалбоподателя по отношение на Стефанова, които безспорно представляват различно третиране, се субсумират под съдържанието на понятието пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД. Това прави извода на Комисията за осъществено дискриминационно третиране незаконосъобразен. При недоказаност на осъществена пряка дискриминация наложената на жалбоподателя имуществена санкция в размер на 1 000 лв. се явява незаконосъобразна. Поради изложеното решението в частта, в която установява пряка дискриминация и налага имуществена санкция следва да бъде отменено.

По твърдението за преследване по отношение на Георги Иванов и наложена на БТК АД имуществената санкция в размер на 2000 лв:

Преди всичко следва да се посочи, че в диспозитива на решението липсва произнасяне на Комисията досежно приетото в мотивите наличие на преследване по смисъла на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3 ЗЗД от БТК АД по отношение на Георги Иванов. В хода на производството пред органа, в заседанието от 03.06.2010 г., Комисията постановила решение, с което наложила на БТК АД имуществена санкция в размер на 2 000 лв. Първо, в произнасянето на Комисията в заседанието не е посочено за какво се налага тази имуществена санкция на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗД. Второ, мотивите за нейното налагане са изложени едва в решението, което е постановено на 28.09.2010 г. Трето, съгласно чл. 64, ал. 1 ЗЗД решенията на Комисията се подписват от всички членове на състава, а решението от 03.06.2010 г. е подписано само от председателя на заседателния състав. Следователно, дори и да се приеме, че решението от 03.06.2010 г. е за налагане на санкция за извършено от БТК АД преследване, то акта не отговаря на императивното законово изискване за форма и само на това основание следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

Наред с изложеното следва да се посочи, че в хода на административното производство Комисията допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По делото е безспорно, че Георги Иванов е пряк началник на Стефанова, както и че на 13.05.2010 г. дал показания пред Комисията за защита от дискриминация. Безспорно е също, че на същата датата жалбоподателят провеждал специализирано обучение, както и че Иванов се явил с три часа закъснение, поради което му било наложено дисциплинарно наказание "забележка". Тези факти, надлежно доказани, в т. ч. и със заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, биха били достатъчни, за да се направи prima face предположение за осъществено неравно третиране поради търсена защита от дискриминация. Въпросът е, че по делото не са изискани, нещо повече, не е дадена възможност на жалбоподателя да ангажира доказателства (Комисията се произнесла незабавно, в самото заседание, а мотивите си изложила по-късно) и да обори prima face дискриминацията. Наличието на доказателства за prima face дискриминация не означава, че не следва да се даде възможност на страната да ги обори. Напротив. Това означава само и единствено, че е налице оборима презумпция и доказателствената тежест за нейното оборване е на жалбоподателя. Той има право да ангажира доказателства и да обори, чрез пълно и главно доказване, презумпцията. Дали ще стори това е въпрос на преценка по същество, важното е правото на страната да се защити да бъде осигурено, а това в случая не е сторено.

С оглед на горното решението на Комисията от 03.06.2010 г., с което на жалбоподателя е наложена имуществена санкция за нарушение на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3 ЗЗД, е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и следва да бъде отменено.

Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения акт, поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са основателни. Изводите на Комисията за нарушение на чл. 4, ал. 2 и на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3 ЗЗД не съответстват на доказателствата по делото и на разпоредбите на материалния закон и са постановени при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При незаконосъобразност на твърдяните нарушения незаконосъобразно е решението и в частта досежно наложената на жалбоподателя имуществена санкция на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗД, както тази, наложена с решение № 216 от 28.09.2010 г., така и тази, наложена с решение, взето по протокол от 03.06.2010 г. Съдът следва да отмени решение № 216 в оспорената част и решение от 03.06.2010 г.

С оглед изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на Комисията за защита от дискриминация за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят не е поискал присъждане на направените по делото разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд