Решение № 4419 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6239/2017 г.

Решение № 4419 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6239/2017 г., VI о., докладчик съдията Росен Василев Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 187, ал. 1 вр. чл. 193, ал. 7 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба на В. Маринкова – съдия в Софийски градски съд, срещу решение по т. 9. 5 по протокол № 19 от проведено на 9.05.2017 г. заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, с което е оставена без уважение молбата й за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ в Апелативен съд гр. София – наказателна колегия. Изложени са подробни доводи за противоречие с материално правни разпоредби - основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Ответникът - СК на ВСС чрез процесуален представител взема становище за недопустимост на жалбата, евентуално за неоснователност по съображения изложени и в писмен вид. Съдът за да се произнесе констатира следното: Жалбоподателката В. Маринова е участник в конкурс, обявен с решение на ВСС по протокол № 41/16.07.2015 г., обнародвано ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г., за повишаване в длъжност и преместване за заемане на свободни длъжности "съдия" в апелативните съдилища-наказателна колегия. В конкурса за заемане на свободни длъжности в АС-София-гражданска колегия е била класирана на 5 място с оценка 5, 90. С обжалваното решение на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е оставена без уважение молбата й за назначаване на длъжност "съдия" в Софийски апелативен съд - наказателна колегия, с мотив, че не отговаря на изискването на чл. 191, ал. 1, изр. 1-во, пр. 2-ро от ЗСВ. Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е действаща правна норма считано от 9.08.2016 г. ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9 месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00. Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е чл. 193, ал. 6 ЗСВ е част от конкурсната процедура ли е или е самостоятелно правно основание свързано с вече проведена конкурсна процедура. Ако се приеме, че чл. 193, ал. 6 ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси започнали и довършени както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, 6 ЗСВ за първи път се уреждат въпроси, които не се били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. Предвид това разбиране на нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ в § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. Израз на това разбиране е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС шесто отделение по адм. дело № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г. е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от КС на РБ за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по к. дело № 1/2018 г. КС е отхвърлил искането, като в мотивите е посочено че "чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт и е част от специалните законови материално правни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по ниска от много добър "5. 00" оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите. "Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд петчленен състав в решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. дело № 8592/2017 г. в мотивите си да приеме, че новата чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени. В пар. 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С цитираното решение № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. дело № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани – чл. 14, ал. 6 ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички – чл. 193, ал. 2 АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред - редът до 9.08.2016 г. Издадено решение на това основание, когато е обжалвано пред съда и делото е висящо е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК и следва да бъде отменено. В случая не се обсъжда хипотезата на чл. 177, ал. 2 АПК, тъй като тя включва обсъждане по съществото на спора за приложение на материален закон, които е неприложим към процедурата по провеждане на конкурса. Правният интерес от обжалване е налице към момента на подаване на жалбата, както и към настоящият момент. Ако се приеме, че правният интерес е отпаднал поради неприложимост на чл. 193, ал. 6 ЗСВ към конкурси проведени по реда до 9.0.2016 г., както поддържа представителят на ВСС СК, това означава да влезе в сила обжалван административен акт, който преценен по същество за законосъобразност е издаден в нарушение на материалния закон, което е недопустим правен резултат. Предвид изложеното обжалваното мотивирано решение по т. 9. 5 от протокол № 19 от проведено на 9.05.2017 г. заседание на Съдийската колегия на Висшия съдебен съвет, като постановено на основание чл. 193, ал. 6 в процедура за провеждане на конкурс обявен с решение на ВСС по протокол № 41/16.07.2015 г. следва да бъде отменено като противоречащо на материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, шесто отделение