Решение № 6779 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14027/2011 г.

Решение № 6779 от 14.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14027/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Инмат Марица - 2011"/ гражданско дружество по ЗЗД /със седалище гр. Нова Загора, представлявано от управителя Величка Георгиева, с участници "АРКО ИМПОРТ" ЕООД с адрес на управление гр. Раднево, представлявано от управителя Величка Георгиева, "БИНДЕР"АД, с адрес на управление гр. Сливен, представлявано от изпълнителния директор Михаил Зафиров и "ИНМАТ КОЗАРЕВО" ООД, с адрес на управление с. Козарево, община Тунджа, представлявано от управителя Николай Енчев, против решение № 1357 от 06.10.2011 г. по преписка № КЗК- 907/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № МТ-04- 2465/14.07.2011 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с предмет: "Доставка на инертни материали" - реф. № 85/2010 г. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и постановила необоснован акт. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че е преклудирано възражението му за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, свързани с допускане до участие на кандидата, определен за изпълнител, който не отговарял на изискванията на възложителя по т. III. 2.2 от обявлението за представяне на доказателства за икономическо и финансово състояние, конкретно на изискването за оборот от доставки на инертни материали за последните три години в размер на 12 млн. лв и не е представил с офертата си декларациите по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, а ги представил едва в хипотезата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. В другата група доводи посочва, че КЗК неправилно не е отчела, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, както и че комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си по чл. 71 от ЗОП и не е изследвала изпълнението на условията по техническите и финансови изисквания на възложителя от участника, определен за изпълнител -ДЗЗД "Интер". С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК, както и това на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и връщане на процедурата на възложителя с указания за отстраняване на класирания на първо място участник. Претендира присъждане на разноски по делото. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, както и водещият съдружник в него"Арко импорт " ЕООД, чрез процесуалния им представител адв. Гроздев, и в писмена защита поддържа жалбата Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Мини Марица - Изток" ЕАД, чрез процесуалния си представител адв. Арсова и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и присъждане на разноските по делото. Заинтересованата страна - ДЗЗД "Интер" /гражданско дружество по ЗЗД/ със седалище гр. Стара Загора, с участници ?"ИНМАТ" ООД, с адрес на управление гр. Раднево и ?"ХОЛДИНГ ТЕРА ГРУП" АД, с адрес на управление: гр. Стара Загора, чрез процесуалния си представител адв. Караиванов оспорва жалбата като неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е оставила без разглеждане твърденията на жалбоподателя, касаещи допускането на ДЗЗД "Интер", тъй като в случая 10-дневният срок по чл. 120, ал. 3, т. 2 от ЗОП за подаване на жалба срещу решението за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, е изтекъл. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против Решение № МТ- 04- 2465/14.07.2011 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с посочения по-горе предмет, открита с Решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а дружеството по ЗЗД /ДЗЗД/ "Интер" гр. Стара Загора-на първо място, като последното е определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че ДЗЗД"Интер неправилно е допуснат до участие, без да отговаря на изискванията на възложителя по т. III. 2.2 от обявлението за представяне на доказателства за икономическо и финансово състояние, т. е. на изискването за оборот от доставки на инертни материали за последните три години в размер на 12 млн. лв. и не е представило с офертата си декларациите на представителя на дружеството по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, а ги представило по-късно-едва след като помощната комисия ги е изискала. Така обосновал твърдението си, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие. Не е изложил съображения по отношение на класирането си на второ място в крайния акт на възложителя. С обжалваното пред ВАС решение Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка чрез договаряне с обявление по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет е открита с Решение № МТ-04-0787/10.03.2011 г на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД - възложител по смисъла на чл. 7 от ЗОП, и с него са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за случая обстоятелства установила, че в т. II. 2.1 от обявлението възложителят изискал данните за лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри да се доказват с декларации за липса на обстоятелствата по чл. 47 от ЗОП, в т. III. 2.2 от обявлението посочил, че кандидатите следва да имат финансова възможност да изпълнят обществената поръчка, като през последните три календарни години да са реализирали оборот от доставка на инертни материали не по-малко от 12 000 хил. лв. без ДДС, и че в т. III. 2.3, касаеща техническите възможности, въвел изискването кандидатите да са производители на предлаганите инертни материали и да отговарят на изискванията по Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти. Със заповед на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП възложителят назначил комисия, която да отвори заявленията за предварителен подбор и да проведе процедурата в съответствие с чл. 88-89 от ЗОП. Последната обективирала работата си в шест протокола, в първия от които, с № МТ 01 от 02.05.2011 г. посочила, че ДЗЗД "Интер" не е представил декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2, и ал. 5 от ЗОП за представляващия обединението и списък на основните договори за доставки за доставки и услуги. С протокол № МТ 02 от 03.05.2011 г. уточнила срока за представяне на липсващите документи. След представянето им в посочения срок, в протокол № МТ 03/19.05.2011 г. предложила кандидата "СМА минерал вар Бургас" ЕООД за отстраняване и посочила кандидатите, отговарящи на изискванията: ДЗЗД "Интер", ГД "АБ -Еко" и ГД "Инмат Марица 2011" Видно от доклад от 19.05.2011 г. бил извършен подбор на кандидатите и е направено предложение за вземане на решение за приемане на резултатите от работата на комисията, като се определят кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, а именно трите посочени по-горе дружества. С протокол № 9-2011/20.05.2011 г. на Съвета на директорите, въз основа на този доклад е взето решение тези трима участници, между които и оспорващия, да бъдат поканени да представят оферти. По отношение на първата група възражения КЗК установила, че на основание чл. 88, ал. 9 от ЗОП до допуснатите до участие кандидати е изпратена покана за участие в процедура по договаряне, като тази, изпратена до ДЗЗД "Инмат Марица 2011", е получена от него на 30.05.2011 г. /л. 164 от административната преписка/. В три протокола комисията отразила проведените преговори с всеки от участниците, подали първоначални оферти, като с доклад относно резултатите от проведени преговори, издаден на основание чл. 89, ал. 4 ЗОП, комисията предложила на възложителя класиране на участниците, а именно: ДЗЗД "Интер"- на първо, ДЗЗД "Инмат Марица 2011-на второ и ГД "АБ-Еко"-на трето място. Възложителят възприел това предложение и на основание чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 ЗОП и доклада на комисията, с решение № МТ -04-2465/14.07.2011 обявил класиране на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран от комисията на първо място, а именно ДЗЗД "Интер". По възражението на жалбоподателя, касаещи допускането на ДЗЗД "Интер" гр. Стара Загора КЗК обосновала извод, че то не касае законосъобразността на обжалвания в производството пред нея акт на възложителя за избор на изпълнител, а издадения от възложителя предходен акт по реда на чл. 88, ал. 8 от ЗОП, а именно Решение по Протокол № 9-2011/20.05.2011 г. на Съвета на директорите на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД. Обосновала извод, че тъй като на основание чл. 88, ал. 9 от ЗОП до допуснатите до участие е изпратена покана за участие в процедура по договаряне, и тя е получена от оспорващото дружество на 30.05.2011 г., тези негови възражения са преклудирани. Развила съображения, че тъй като 10-дневният срок съгласно чл. 120, ал. 3, т. 2 от ЗОП за подаване на жалба срещу решението за обявяване на кандидатите, предложени от комисията, които ще бъдат поканени за участие в договарянето и обявяване на кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, е започнал да тече от 30.05.2011 г. и е изтекъл на 08.06.2011 г., и тъй като жалбоподателят е получил покана за участие в договарянето и в 10- дневния срок от получаването й не е подал жалба срещу решението за предварителен подбор на възложителя, то към датата на подаване на жалбата срещу крайния акт на възложителя-решението за избор на изпълнител, правото на обжалване и на този акт е преклудирано. На второ място и по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП обосновала извод, че тъй като по отношение законосъобразността на оспореното пред нея Решение № МТ- 04-2465/14.07.2011 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД, представляващо крайният акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в жалбата няма възражения, то тя е неоснователна. По тези съображения КЗК отхвърлила и тези възражения на жалбоподателя. Решението е правилно. Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Относими към настоящата жалба са фактическите обстоятелства и правните изводи, свързани с двата отделни етапа от процедурата на договаряне с обявление, както и извършените действия от комисията по провеждане на процедурата и издадените решения от възложителя. КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка на договаряне с обявление и е направила законосъобразни изводи относно допустимостта на оспорването. Жалбоподателят в настоящето производство поддържа възражения, инвокирани и в производството пред КЗК, относими към друг етап от проведената процедура, но не и към предмета на административноправния спор - решение на възложителя по чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 от ЗОП. Съгласно чл. 16, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат чрез провеждане на открита процедура, ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне. Съгласно релевантната за случая разпоредба на чл. 16, ал. 7, т. 1 от ЗОП при процедурата на договаряне с обявление се провеждат преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участници, избрани от възложителя след предварителен подбор. Специалната процедура по провеждането на договаряне с обявление е регламентирана в Глава седма, Раздел I, чл. 84-89 от ЗОП, от анализа на които текстове следва, че тя се провежда на два етапа. В първия етап се издават две решения: за откриване на процедурата /чл. 85, във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП/ и за определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето /чл. 88, ал. 8 от ЗОП/. Всяко от тези решения, противно на твърдяното в жалбата, подлежи на самостоятелно обжалване в 10-дневен срок по реда на чл. 120, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП в относимата за случая редакция на закона- / ДВ. бр. 99 от 17.12.2010 г. / сега т. 2 и т. 3. През първия етап кандидатите подават заявления за участие по реда на чл. 87 от ЗОП съгласно изискванията на възложителя за икономическото, финансово състояние, техническите възможности и/или квалификацията за изпълнението на поръчката, които се разглеждат от комисията, назначена от възложителя, съгласно чл. 88, ал. 2 от ЗОП. Самата комисия проверява редовността на заявленията по реда на чл. 68, ал. 7-11 от ЗОП и извършва подбор на кандидатите, като съставя протокол за резултатите от подбора и въз основа на него възложителят, с решение по чл. 88, ал. 8 от ЗОП, обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. Писмените покани за участие в договарянето се изпращат на участниците, съгласно чл. 88, ал. 9 от ЗОП. През втория етап се провеждат самите преговори за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания - чл. 89, ал. 2 ЗОП /в относимата за случая редакция на закона/, като направените предложения и постигнатите договорености с всеки участник се отразяват в отделен протокол, който се подписва от членовете на комисията и от всеки участник. Въз основа на протоколите и доклада на комисията възложителят определя с решение за изпълнител участника, класиран от комисията на първо място - чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Това решение подлежи на самостоятелно обжалване по реда на чл. 120, ал. 3, т. 3 /сега т. 4/ от ЗОП. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че КЗК законосъобразно е приела за недопустими възраженията на жалбоподателя, относими към първия етап на процедурата и свързани с решението за предварителен подбор по чл. 88, ал. 8 от ЗОП, но не и към решението за определяне на изпълнител, след като първото не е обжалвано. Посочената по-горе правна уредба налага изводът, че КЗК правилно е приела, че възраженията на жалбоподателя, свързани с твърдения за несъответствие на заявлението на класирания на първо място участник и представените от него документи, доказващи икономически и технически възможности, са относими към първия етап на процедурата, след като не е обжалвано решението по чл. 88, ал. 8 от ЗОП. Релевираните в тази връзка възражения на жалбоподателя пред настоящата инстанция са неотносими към настоящия спор, те визират обстоятелства, относими към проведения първи етап от процедурата на договаряне с обявление и преценка на допустимостта на офертите на кандидатите, поради което не следва да се обсъждат. Твърденията, че само неговата оферта първоначално е отговаряла на изискванията на възложителя също са относими към първия етап на процедурата, съответно неотносими към втория. Все пак следва да се посочи, че те отговарят на действителното положение, но не обосновават извод за незаконосъобразност на решението на възложителя, предвид законосъобразно проведеното действие по чл. 68, ал. 7 от ЗОП от комисията на възложителя, респ. представените от участника ДЗЗД "Интер" в посочения от нея срок доказателства за липса на пречки за участие в процедурата по смисъла на чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са следващите възражения на жалбоподателя, че само недопуснатите кандидати били адресати на акта по чл. 88, ал. 8 от ЗОП. Този извод се налага от анализа на текстовете на посочената разпоредба, първият от които регламентира, че в срок 5 работни дни от датата на протокола по ал. 7 на чл. 88 от ЗОП възложителят обявява с решение кандидатите, предложени от комисията, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, а вторият-че в решението се включват и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания и мотивите за това. Освен това разпоредбата на чл. 120, ал. 1 ЗОП изрично посочва, че на обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедура за възлагане на обществена поръчка, включително чрез прилагане на рамково споразумение, динамична система за доставки или система за предварителен подбор. Според ал. 2 на същата разпоредба решенията по ал. 1 се обжалват пред КЗК, следователно всяко решение подлежи на обжалване и ако не е атакувано, то е влязло в сила. Решението, с което са обявени кандидатите, които са поканени за участие в договарянето, не е обжалвано от жалбоподателя в срока и по реда чл. 120, ал. 3, т. 2 от ЗОП, влязло е в сила като отделен индивидуален административен акт съгласно чл. 11 от ЗОП и е породило правни последици относно редовността на първия етап на процедурата. При влязло в сила решение, свързано с редовността на откритата процедура и проведен подбор, липсва задължение за КЗК за произнасяне относно законосъобразността на този акт в производство по обжалване на решението по чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Направените в тази връзка възражения пред настоящата инстанция за "необяснимата логика получилите покана участници да имат право да обжалват акта по чл. 88, ал. 8 от ЗОП "не намират опора в закона. Практиката на ВАС в тази посока е последователна и непротиворечива -напр. Решение № 10068 от 06.07.2011 г. по адм. д. № 6528/2011 г., Решение № 17067 от 22.12.2011 г. по адм. д. № 14431/2011 г., Решение № 9989 от 05.07.2011 г. по адм. д. № 6893/2011 г., Решение № 9545 от 28.06.2011 г. по адм. д. № 5844/2011 г., всички-на IV отд. на ВАС. Правилна е и преценката на КЗК, че тъй като по отношение законосъобразността на решението по чл. 73, ал. 1 ЗОП, а именно Решение № МТ- 04-2465/14.07.2011 г. на изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА-ИЗТОК" ЕАД, с което е обявено класирането и избора на изпълнител на обществената поръчка, жалбоподателят не е изложил никакви твърдения, по аргумент от чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, жалбата е неоснователна. Този извод се налага от текста на посочената по-горе норма, определяща, че докладчикът по преписката пред Комисията за защита на конкуренцията извършва проучване на обстоятелствата по жалбата и факта, че жалбоподателят е подал жалба срещу решението за класиране, но в нея не е изложил нито един довод срещу това решение. За пълнота на изложението и предвид определението за спиране на настоящото производство до решаването на спора с влязло в сила решение по преписка 1295/11.11.2011 г. на КЗК следва да се посочи, че Определение № 4207 от 22.03.2012 г. по адм. д. № 3750/2012 г., с което ВАС е оставил в сила определение № 132/09.02.2012 г на Комисията за защита на конкуренцията по посочената преписка е постановено по подадена на 26.10.2011 г. жалба от ДЗЗД "Инмат Марица - 2011" против решение по т. 1.12 от протокол № 9-2011 г. от 20.05.2011 г. на Съвета на директорите на "Мини Марица - Изток" ЕАД, т. е. по акт, издаден след постановяване на процесното решение, и по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, не рефлектира върху изведените по-горе изводи. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По аргумент от същите текстове искането за разноски за защита пред ВАС, направено от ответника- "Мини Марица - Изток" ЕАД, чрез процесуалния представител адв. Арсова, е основателно. То обаче е недоказано-по настоящото дело на ВАС не е представен документ, от който да е видно плащане на адвокатско възнаграждение, няма и данни за такова в представеното пълномощно/л. 60 от делото/, поради което и това искане следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,