Решение № 6968 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5134/2015 г.

Решение № 6968 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5134/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Ес ен Ди Корпорейшън" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Делко Костадинов, против решение № 290 от 01.04.2015 г. по преписка № КЗК - 168/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 02-ОП-20/24.02.2015 г., издадено от кмета на община Съединение, с което са класирани участниците и извършен избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за детските заведения в община Съединение 2015 - 2017", както и са възложени разноски в размер на 5 760 лв. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано. Излага доводи, че КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаването на членовете на комисията, като твърди, че тяхната професионална компетентност не съответстват на предмета на обществената поръчка. Излага, че незаконосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като смята, че комисията не е имала достатъчна компетентност да приеме или не писмената обосновка, както и да извърши преценка за наличие на обективни обстоятелства - изключително благоприятни условия за участника по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Иска, да се отмени решението на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира направените разноски по производствата пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Съединение, чрез пълномощник адв. Катерина Кацарска, с писмени бележки и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъдят направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Скай Брайков" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Венцислав Брайков, оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, поради това, че съставът на комисията за провеждане процедурата е в нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП, който изисква задължително участие на юрист, а най - малко половината от останалите да притежават професионална компетентност съгласно § 1, т. 22а от ДР на ЗОП, свързана с предмета на обществената поръчка. Излага, че по време на провеждане на процедурата, главният експерт, който съгласно длъжностната характеристика координира и участва в дейността по създаване на условия за столово хранене е отсъствал, а със заповед на кмета са определени да го заместват Таня Рангелова Танкова и Антоанета Стоянова Маринчешка, които са определени за членове на помощната комисия. Смята, че тяхната професионална компетентност не съответства на предмета на поръчката, и неправилно КЗК е приела, че времето от 01.11.2014 г., когато е издадена заповедта за заместване до 20.01.2015 г., когато е издадена заповедта за определяне състава на помощната комисия, те са натрупали практически опит и са усвоили умения свързани с предмета на обществената поръчка, поради това, че няма доказателства за тези 3 месеца в колко обществени поръчки с подобен предмет са участвали. Излага, че по отношение на членовете на комисията Средева и Танкова, които са с учителска правоспособност, не означава, че притежават и професионална компетентност съгласно § 1, т. 22а от ДР на ЗОП, поради и което този състав на комисията не би могъл да прецени дали са налице обективни обстоятелства по ал. 2 на чл. 70 ЗОП в обосновката на ал. 1. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 290 от 01.04.2015 г. по преписка № КЗК - 168/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Ес ен Ди Корпорейшън" ЕООД срещу Решение № 02-ОП-20/24.02.2015 г., издадено от кмета на община Съединение, с което са класирани участниците и извършен избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за детските заведения в община Съединение 2015 - 2017", както и са възложени разноски в размер на 5 760 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че комисията за провеждане на процедурата отговаря на изискванията по чл. 34, ал. 2 ЗОП, поради което е приела доводите на жалбоподателя в таза част за неоснователни. Приела е, че половината от членовете притежават професионална компетентност съгласно § 1, т. 22а от ДР на ЗОП, след като преди назначаването им за членове на комисията Таня Танкова и Антоанета Маринчевска, са били назначени на длъжност експерт "Образование", в чиято длъжностна характеристика се включва дейността по осигуряване на условия за столово хранене в детските и учебни заведения на територията на общината. Също така е приела, че двама от членовете Таня Танкова и Галя Средева притежават учителска правоспособност, което също може да се приеме като професионална компетентност във връзка с предмета на поръчката. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на жалбоподателя относно предложения срок за изпълнение, като мотивирано не е приела същите за обективни, както и е анализирала данните по обосновката, като е констатирала, че не съответстват на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 01-ОП-20/08.12.2014 г. на кмета на община Съединение е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка "икономически най - изгодна оферта", с показатели: предложена цена с тежест - 60; срок за доставка с тежест - 40. Във фактическата част на обжалваното решение подробно са изложени обстоятелствата относими към оплакванията на жалбоподателя по чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Със Заповед № 25/20.01.2015 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на обществената поръчка, като нейния състав е посочен в т. 4 от решението на КЗК, а в т. 5 са описани обстоятелствата относно професионалната компетентност на членовете на комисията. По т. 6 от решението са отразени фактическите обстоятелства по действията на комисията при разглеждане на техническите предложения - Плик № 2. Отразено е, че по Протокол № 2/02.02.2015 г. след извършената проверка комисията е установила, че предложените количествени стойности на участниците: "ПЕТРОВ КОМЕРС" ЕООД и "Ес ен Ди Корпорейшън" ЕООД по показател К1 - Предложен срок за доставка, са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател, поради което е изискала подробна писмена обосновка. От страна на жалбоподателя "Ес ен Ди Корпорейшън" ЕООД е представена писмена обосновка, с която е обосновал наличие на изключително благоприятни условия за дружеството на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Обосновката подробно е описана по Протокол № 3/16.02.2015 г. и в т. 6.2 от решението на КЗК. Помощният орган на възложителя е приел, че посочените в обосновката обстоятелства, не представляват обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2, относно начина на образуване на стойността по конкретния показател, поради което на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, е предложил участника за отстраняване от процедурата. С Решение № 02-ОП-20/24.02.2015 г. на основание чл. 73 ЗОП и резултатите от работата на комисията възложителят е обявил класирането и определил за изпълнител на обществената поръчка "Скай Брайков" ЕООД, а участникът "Ес ен Ди Корпорейшън" ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Въз основа на установени фактически обстоятелства, които настоящият състав в съответствие с чл. 220 от АПК приема за обективни, КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя е правилно и не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност на решението на възложителя. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. КЗК е законосъобразно е приела, че в състава на комисията е назначен правоспособен юрист - адв. Стефка Стоева, а двама от останалите членове на комисията притежават умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, които са свързани пряко с предмета на обществената поръчка - доставка на хранителни продукти за детски заведения, поради и което имат съответната "професионална компетентност" по смисъла на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП. Обективно КЗК е изследвала обстоятелствата относими към професионалната компетентност на членовете на комисията, а именно наличието на знания, придобити чрез образование, както и умения придобити при упражняване на длъжност, която е свързана с предмета на поръчката. По отношение на членовете Таня Танкова и Антоанета Маринчевска, КЗК е приела, че са заемали длъжността експерти "Образование", считано от 01.11.2014 г. до завръщане на отсъстващия служител - Никола Бакалски - титуляр на посочената длъжност, и по отношение на която длъжностната характеристика включва и дейността по осигуряване на условия за столово хранене в детските и учебни заведения на територията на общината. Приела е, че за времето на заместване от 01.11.2014 г. до 20.01.2015 г., заемащите длъжността, са придобили нужните умения и практически опит свързани с предмета на обществената поръчка, за да могат успешно да осъществят възложените им функции като членове на комисията по провеждането й. Също така по отношение на членовете Таня Танкова и Галя Средева, КЗК е приела, че притежават учителска правоспособност, което също може да се приеме като професионална компетентност във връзка с предмета на поръчката. Настоящият съдебен състав приема, че обективно КЗК е изследвала законовите изисквания относно наличието на необходимата професионална компетентност на членовете на комисията, като за всеки от тях във фактическата част на решението е отразила образование, опит, заемана длъжност. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в приложимата редакция - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.) в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Задължителните изисквания по чл. 34, ал. 2 от ЗОП са: на първо място включване на един юрист; на второ - най-малко половината от останалите членове да са лица, с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката; на трето - нечетен брой членове (петима или трима). Спорът в случая е по отношение изпълнението на второто императивно изискване за състава на помощния орган. Правилно е прието от КЗК, че съставът на комисията е в съответствие със законовите изисквания. Предметът на поръчката е за доставка на хранителни продукти за детските заведения в община Съединение, който определя съдържанието и обхвата на професионалната компетентност на поне двама от останалите членове на комисията. От една страна се отнася за "доставка" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП - на стоки "хранителни продукти", осъществявана чрез покупка, а от друга адресат са "детски заведения". Следователно видът на предмета на поръчката, видът на стоката и адресата на нейното получаване, определят и обхвата на професионалната компетентност на задължителните членове на комисията. В случая от фактическа страна е установено, че членовете на комисията Таня Танкова и Галя Средева притежават учителска правоспособност, като последната е със специалност "учител по биология и химия". Обосновано КЗК е приела, че учителската правоспособност на тези членове е относима към предмета на поръчка, който извод е оправдан, доколкото педагогическите знания и умения на тези членове, са пряко свързани с адресата "детски заведения", а специалността на Галя Средева, предполага висока степен на знания в областта на хранителните продукти. От друга страна Таня Танкова е назначена на длъжност - главен експерт "Образование" по заместване от 01.11.2014 г. и към 20.01.2015 г. (деня на назначаване за чл. на комисията) изпълнява длъжността, която включва - "координира дейността на детските заведения, организира детското и ученическото здравеопазване на територията на общината, координира дейността на детските ясли на територията на общината, координира и участва в дейността по осигуряване на условията за столово хранене, отдих, спортна база и транспорт на учениците и учителите. Съдът намира, че професионалната компетентност на Таня Танкова, като съвкупност от образование (учителска правоспособност) и заеманата длъжност главен експерт "Образование", са относими към характеристиките на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП и са свързани с предмета на обществената поръчка, предвид адресата на доставката. Също така Галя Средева притежава професионална компетентност, като съвкупност от педагогическо образование и специалност "биология и химия" относима към вида на стоката на доставка - "хранителни продукти", поради и което съответства на изискването по чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Освен изложеното по отношение на посочените членове на комисията от КЗК, в случая следва да се има предвид, че като председател на комисията е назначена Ваня Манчева, за която е установено от фактическа страна, че има висше образование, специалност "бизнес икономика", професионална квалификация "икономист", чиято професионална компетентност е относима към процеса на осъществяване на доставките на "хранителните продукти", оценяване на офертите и класиране на участниците, поради което и с нейното участие в комисията, е изпълнен състава на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. На следващо място е неоснователно възражението, че съставът на комисията не е в състояние да извърши правилна преценка на писмената обосновка на участника по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. В случая писмената обосновка е по отношение на показател К1 - "Предложен срок за доставка" от жалбоподателя, за преценката на който съставът на комисията има достатъчна професионална компетентност и не се изискват специални знания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с приложение на материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за направеното предложение по показател К1 - Предложен срок за доставка, което е с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател. Обективно КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени обстоятелства относно начина на определяне на срока за изпълнение и заявени от жалбоподателя като обуславящи наличието на изключително благоприятни условия за участника по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Участникът е изложил четири довода, според който попадат в приложението на посоченото обстоятелство и са обективни. По представената писмена обосновка КЗК е отразила обективно и обсъждането на комисията за провеждане на процедурата на обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, както и на извършения анализ, като е констатирала за всяко едно от тях, че мотивите на участника не са обективни и не попадат в приложението на никое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Обективно КЗК е установила, че помощният орган е обсъдил конкретно всеки от доводите посочени от участника, които според него обосновават наличие на изключително благоприятни условия за изпълнение на обществената поръчка, като правилно е приела, че са обосновани и съответни на материалноправните изисквания. Видно от Протокол № 3/16.02.2015 г. помощният орган за всеки от доводите на участника е посочил съответствието на твърдението с необходимото съдържание и изискване на закона, както и е анализирал и преценил посочените от участника мотиви за тяхното наличие, което да обоснове обективност на предложения срок за изпълнение. Предложеният срок за изпълнение на поръчката не е доказан и обективно обоснован с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на жалбоподателя, предвид обосноваване й с обстоятелства, които не са относими към предвидените по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка на жалбоподателя относно предложения срок за изпълнение, който извод се споделя и от настоящият състав. При извършване на преценката по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП е необходимо да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, което е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. При осъществявания контрол от КЗК обосновано и законосъобразно са възприети мотивите на комисията по чл. 70 от ЗОП, които са аналитични и относими към посочените от участника обстоятелства, както и по отношение на тях мотивирано е прието, че не обосновават обективност по смисъла на закона. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е правилно и не са налице касационни основания за неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и направено искане за присъждане на разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на община Съединение, разноски по делото за настоящата инстанция в размер по 5760 лева, представляващи изплатено адвокатско възнаграждение по фактура № 981 от 15.05.2015 и договор за правна защита и съдействие от 15.05.2015 г., изплатени с платежно нареждане от 19.05.2015 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,