Решение № 7599 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11849/2016 г.

Решение № 7599 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11849/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Началника на РДНСК-Югоизточен район, против решение № 1396/19.07.2016 г., постановено по адм. дело № 1969/2015 г. по описа на Административен съд-Бургас, с твърдения за неправилност и искане за отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от юрк. А., по изложените в нея съображения. Прави се възражение за прекомерност на разноските на ответника. Ответната страна - [фирма], се представлява от адв. Св. Ц., която оспорва касационната жалба, представя писмено становище, претендира разноски по приложен списък. Ответната страна - Главният архитект на Община Царево, редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Представя две съдебни решения - по адм. дело № 12639/2014 г. на Върховен административен съд – пето отделение и адм. дело № 7109/2016 г. на Върховен административен съд – петчленен състав, които счита относими към предмета по настоящото съдебно производство, тъй като се отнасят именно до имот с идентификатор [номер] по кадастралната карта на [населено място], Община Царево. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба, като насочена срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Предмет на оспорване пред АС-Бургас, по жалба на [фирма], е Заповед № ДК-10-ЮИР-85/03.09.2015 г. на Началника на РДНСК-ЮИР - за обявяване нищожност на одобрените инвестиционни проекти и Разрешение за строеж № 126/17.07.2009 г., издадено от Главният архитект на Община Царево, както и извършената на 21.12.2012 г. презаверка на същото, за обект: "Жилищни сгради за сезонно обитаване и зони за обществено обслужване - зона [наименование], с 209 бр. апартаменти, подземен паркинг за 238 автомобила и 3 бр. външни търговски обекта, в това число домови ВиК връзки", находящ се в имот с идентификатор [номер] по КК на [населено място], [община], м. [местност], (ПИ [номер]) понастоящем урегулиран в УПИ [номер], на площ от 9480. 5 кв. м. и УПИ [номер], на площ от 9900 кв. м., постановена на основание чл. 216, ал. 6 от ЗУТ, след приет за допустим и основателен протест изх. № 6690/21.08.2015 г. на прокурор от Окръжна прокуратура Б. - поради допуснати при издаването на административните актове съществени нарушения на императивни законови разпоредби на нормативната уредба по опазване на околната среда и устройството на територията, които са толкова тежки и радикални, че са правно нетърпими. От данните по делото се установява, че със заповед № РД-01-47/21.01.2005 г. на кмета на община Царево, с цел промяна на предназначението, за поземлен имот [номер] м. [наименование], землище [населено място], е одобрен проект за ПУП-ПРЗ, като са обособени УПИ [номер], на площ ог 9480. 5 кв. м. и УПИ [номер], на площ от 9900 кв. м, с отреждане за "ваканционно селище", с инвеститор [фирма]-гр. Б., с конкретизирани показатели на застрояване. Тази заповед е издадена след решения № 159-ПР/26.07.2004 г. и № 160-ПР/26.07.2004 г., с които Директорът на РИОСВ-Б., е приел за инвестиционното предложение да не се извършва оценка за въздействието върху околната среда, тъй като от неговата реализация не се очаква да настъпят значителни неблагоприятни въздействия върху компонентите на околната среда, инвестиционното предложение на засяга защитени със закон територии и местообитания, влажни зони, отпадните води се отвеждат до пречиствателна станция и пр. На 26.04.2007 г., от СГКК е издадена скица за изработване на инвестиционен проект, а на 20.09.2007 г., със заповед № РД-01-803, кметът на общината е одобрил ПУП-парцеларен план, за изграждането на техническа инфраструктура "външни канализационни връзки", с дължина 2140 м., за местностите [наименование] и [наименование], землище [населено място]. Дружеството-ответник в производството, е придобило собствеността върху имота, ( с идентификатор [номер]), с нот. акт №№ [номер]/13.12.2007 г. и [номер]/13.12.2007 г. На 15.01.2009 г. ОЕСУТ - Царево е разгледал внесения за одобряване инвестиционен проект и го е одобрил с конкретни забележки, като е препоръчал издаването на разрешение за строеж, след отстраняването им. На 17.07.2009 г., Гл. архитект е издал разрешение за строеж № 126, в което се предвижда в ПИ [номер] да се изградят жилищни сгради за сезонно обитаване и зони за обществено обслужване - зона [наименование], с 209 бр. апартаменти, подземен паркинг за 238 автомобила, три външни обекта, в това число- домови ВиК връзки, презаверено е от Гл. архитект на общината на 21.12.2012 г. С обжалваното решение, след преценка за основателност на оспорването, съдът е отменил процесната заповед. Приел е, че административният акт е издаден от компетентния орган - началника на РДНСК - Югоизточен район, в рамките на правомощията му и в съответната форма, без констатирани съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Посочил е, че тежки нарушения на материалния закон, които да предпоставят извод за нищожност на актовете, не са доказани. Посочено е, че при издаването на разрешението за строеж и презаверка, е допуснато нарушение на нормите на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, (ред. към датата на издаването им), което обаче сочи на незаконосъобразност, но не води до нищожност. Не е споделена тезата на жалбоподателя, че имотът, в който е предвидено извършването на строителството, попада в урбанизирана територия - след като ЗООС и ЗБР не съдържат легална дефиниция, е извършено позоваване на разпоредбата на чл. 8, т. 1 ЗУТ, определяща, че конкретното предназначение на поземлените имоти се определя с ПУП и може да бъде: 1. в урбанизирани територии или в отделни ПИ извън тях - за жилищни, производствени, складови, курортни.... функции и т. н., от което е видно, че въпреки наличието на ПУП, нормата прави разграничение между "урбанизирана територия" и ПИ, предназначени за изграждане на обекти, характерни за урбанизираните територии, както и на § 1, т. 13 от ДР на Закона за здравето и § 1, т. 10 от ДР на Наредба № 1/10.10.2007 г. за проучване, ползване и опазване на подземните води, в които като "урбанизирана територия", са посочени населените места и селищните образувания, в определени с устройствен план строителни граници. Мотивите в процесната заповед, свързани с това, че е разрешено строителство в територия с особена защита, в имот, зает с пясъчни дюни, без извършена оценка за съвместимост по ЗБР, което води до опасност от унищожаване и увреждане на разположената в близост з. з. "Р.", последствията от засиленото антропогенно присъствие са предпоставка за преки и косвени негативни въздействия, особено върху морските природни обитания и видове и т. н. твърдения, съдът е приел за недоказани и хипотетични - не е установена степента на въздействие на това строителството върху различните компоненти на околната среда, така, че да се извърши преценка възможно ли е то изобщо, в посочения обем или при ограничения, при отчитане и на обстоятелството, че самият имот не попада в обхвата на з. з. "Р.". В заключение съдът е отбелязъл, че бездействието на контролните по строителството органи не може да бъде преодоляно по реда на прогласяване на нищожност на незаконосъобразни актове, само защото проверката за валидност може да бъде реализирана без ограничения във времето. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. От анализа на цитираните в заповедта като нарушени правни норми действително се налага извода, че същите не могат да обосноват нищожност на влезлите в сила одобрен инвестиционен проект, разрешение за строеж и неговата презаверка. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /приложима ред. ДВ бр. 65/2006 г./, инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се одобряват по заявление на възложителя и след представяне на административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по ЗООС, или специален закон. Към датата на издаване на процесното разрешение за строеж разпоредбата на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС, (ДВ бр. 77/2005 г.), е изисквала преценка за необходимостта от извършване на ОВОС за инвестиционните предложения за ново строителство, дейности и технологии, съгласно приложение № 2, в случая, т. 12: "туризъм и отдих", б. "в" - ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии и съпъстващи дейности, невключени в приложение № 1. Видно от приложената по делото графична част на ОУП, одобрен със заповед № РД-02-14-776/13.08.2008 г., на министъра на регионалното развитие и благоустройството, (действал към момента на издаване на строителните книжа, със спряно действие от 07.02.2014 г.), процесният имот попада в зона "Ок-4" - рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, т. е - извън урбанизирана територия, независимо от конкретното предназначение на имота за курортна територия с хотелски комплекс, съгласно одобрения ПУП-ПРЗ. Този, обосновано направен от съда извод, се налага от анализа на относимите разпоредби в устройствения закон - чл. 7, ал. 1, чл. 8, ал. 1, т. 1, чл. 124а, ал. 1 ЗУТ, § 5, т. 10 ДР ЗУТ, както и в други закони - ЗСПЗЗ (чл. 56в, ал. 1), ППЗОЗЗ (чл. 53, ал. 4), § 1, т. 13 от ДР на Закона за здравето и пр., разграничаващи териториите на урбанизирани и такива с устройствен план извън тях, с предназначение за обекти, характерни за урбанизираните територии - за курортни, вилни, спортни и др. нужди. Към датата на издаване на разрешението за строеж, е било налице произнасяне на директора на Регионална инспекция - Б. към МОСВ, с горецитираните две решения № 159/2004 г. (за имот № [номер]-север) и № [номер]/2004 г. (за имот № [номер]-юг), относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС за въпросното инвестиционно предложение за изграждане на хотелски комплекс, с цитираните показатели. Относно инвестиционното предложение, с инвеститор община-Царево - за изграждане на външни ВиК мрежи, в писмо от 22.11.2007 г. до община Царево, е посочено, че същото не е включено в Приложения № 1 и № 2 към чл. 92 и чл. 93 ЗООС и теренът, предвиден за неговата реализация, не попада в защитени територии по смисъла на ЗООС и ЗБР и не подлежи на процедури по реда на гл. VІ ЗООС и гл. ІІ ЗБР. Тези решения съдът е приел, че са загубили правното си действие, с мотива за изтекли 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС. Този извод не се споделя, тъй като решенията са издадени на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС, съгласно действащите към датата на издаването му разпоредби /ДВ бр. 91/2002 г. и сл. / и не са обвързани със срок на действие. В случая не е направено разграничение между решение за преценка необходимостта от ОВОС, (каквито са обсъжданите) и решение по оценка въздействието върху околната среда, за което се отнася чл. 99, ал. 8 ЗООС. Новата ал. 7 (сега ал. 8) на чл. 93 ЗООС, (предвиждаща, че решението, с което е преценено да не се извършва ОВОС, губи правно действие, ако в срок от 5 г. от датата на издаването му, не е започнало осъществяването на инвестиционното намерение), е приета с ДВ бр. 53/2012 г. и е в сила от 13.07.2012 г. За обсъжданите решения, издадени на основание чл. 93 ЗООС, са неприложими нормите на чл. 93, ал. 7 ЗООС и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ДВ бр. 53/2012 г./, защото на първата изрично не е придадено обратно действие, а втората-защото към датата на одобряване на инвестиционния проект и издаване на процесното разрешение за строеж, не е била част от действащото право. Ето защо обстоятелството, че за инвестиционния проект, послужил като основание за издаване на процесното разрешение за строеж, не е издавано решение по ЗООС, не обосновава извод за нарушение на материалния закон, в резултат на което разрешението за строеж да бъде определено като правно нетърпимо и непораждащо правни последици - от една страна за подобно инвестиционно предложение за същия имот са издадени решения по чл. 93, ал. 5 ЗООС, а доколкото за конкретното инвестиционно предложение такова решение липсва, се касае за нарушение на материалния закон. Изискванията на чл. 143, ал. 1, т. 4 и чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, въведени с изменението на тези разпоредби от 2012 г. /ДВ бр. 82/2012 г./ - за одобряване на инвестиционните проекти след представяне на влезли в сила индивидуални административни актове по ЗБР, са неотносими към преценката за валидност на процесното разрешение за строеж, тъй като към датата на издаването му такова изискване устройственият закон не е предвиждал. В тази връзка и несъобразяване с условията на чл. 31, ал. 4 ЗБР, представлява също нарушение на материалния закон. Обсъжданото изменение на чл. 143, ал. 1, т. 4 ЗУТ, в сила от 26.11.2012 г., е част от действащото право към момента на извършената презаверка на разрешението за строеж, осъществено със забележка към него, при подадено в изискуемия едногодишен срок искане (ал. 3), но не е било прието към момента на подаването на заявлението - 27.08.2012 г. При осъществяването на тази административна услуга целта е осигуряване на възможност за законосъобразно продължаване на вече разрешения строеж, с оглед предвидените в ал. 2, т. 1 и т. 2 на чл. 153 ЗУТ срокове и последицата - загуба на правното действие на одобрения проект и разрешение, което личи и от наименованието, прието от законодателя - "презаверка". В обсъждания случай същата е извършена при своевременно подадено искане, субективното право на възложителя се различава само по време от правото, породено от самото разрешение за строеж. Затова, след като по отношение на разрешение за строеж № 126/2009 г. липсват основания за прогласяване на нищожността му, такива не се установяват и по отношение акта на презаверяването му от 21.12.2012 г., тъй като липса на едно от условията при издаване на даден акт, е израз на материална незаконосъобразност, но не и на нищожност. Позоваването на решение № 1921/12.02.2009 г. по адм. дело № 11575/2008 г. на ВАС е неподходящо в случая, тъй като визира изключение, свързано с обективна фактическа пречка за презаверка - преустройство и пристрояване на заварени сгради, които не съществуват към момента на искането. Последната практика на ВАС, е в посочения тук смисъл - решение № 7897/29.06.2016 г. по адм. д. № 244/2016 г., определение № 6280/18.05.2017 г. по адм. дело № 4963/2017 г. и пр. Установено е по делото с допуснатата СТЕ и приложените по делото доказателства, че имотът не попада в защитена територия по смисъла на ЗБР, не е налице и хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимост, ДВ бр. 73/2007 г. Както правилно е отразено в решението, наличието на пясъчни дюни в имота административният орган е мотивирал с представената от СГКК специализирана карта и регистър на пясъчните дюни, (от които е видно, че в ПИ [номер] - север има "сиви дюни"). Същите обаче са приети в периода м. ІХ-Х 2014 г., с протокол № 21-83/19.09.2014 г. на Комисията по чл. 18, ал. 1 от Наредба № 1/16.09.2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и ал. 5 ЗУЧК, поради което е обоснован изводът, че издаването на разрешението за строеж през 2009 г. и презаверката му през 2012 г. не е било възможно да се съобразят с тях. Обратното би означавало нарушаване стабилността на влезлите в сила актове, при всяко последващо изменение на закона. Съгласно чл. 6, ал. 4, т. 4 ЗУЧК, пясъчните дюни са публична държавна собственост, която не може да да бъде обявена за частна, а в производството липсват данни за утвърдени АДС (изискване по ал. 11) и за процедирано изменение на КККР - такова по ал. 10 на чл. 6 ЗУЧК, дюните са обозначени в имот - частна собственост, без известяването и участието на собственика при изготвянето на специализираната карта. Що се отнася до позоваването на постановеното от петчленен състав на ВАС решение № 14279/23.12.2016 г. по адм. дело № 7109/2016 г., то не може да бъде съобразено, тъй като предметът на производството е свързан с наложена строителна забрана - ПАМ, имаща значение, по правилата на ЗУТ, към изпълнението на предвидено строителство. В същото време, за имоти с идентификатори [номер] и [номер] в края, разположени в непосредствена близост до процесния, заповедите за обявяване на нищожност на строителните книжа бяха отменени с решенията по адм. дела №№ 5905/2016 г. и 8271/2016 г. Неоснователно е касационното оплакване, че е неправилна преценката в съдебния акт досежно въведената със ЗИД на ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) разпоредба на чл. 143, ал. 1, т. 4 ЗУТ, като в тази връзка следва да се има предвид, че с ИД на ЗУТ, обн. ДВ бр. 77/27.09.2005 г., е въведена нова т. 4, на ал. 1 на чл. 143 ЗУТ, изискваща инвестиционните проекти да се съгласуват и одобряват въз основа на представено становище на министъра на околната среда и водите, за строеж на обекти, за изграждането на които е необходимо разрешително по чл. 104, ал. 1 ЗООС. За несъстоятелността на това възражение е достатъчно да се подчертае, че предвиденото с изменението от 2005 г. на ЗУТ съгласуване с МОСВ, се отнася за изграждане или експлоатацията на рискови предприятия и съоръжения, цели предотвратяване и ограничаване на промишлено замърсяване и големи аварии с опасни вещества, нямащи общо с ваканционните селища, неотносимо е и не съставлява "грубо нарушение и неспазване на разпоредбите на ЗУТ, ЗООС и ЗБР". Нищожност на издадено от компетентен орган разрешение за строеж може да бъде разкрита при установяване за допуснати груби нарушения на материалния закон, които правят съществуването му правно нетърпимо и препятстват настъпването на целените с него правни последици. Тази хипотеза би била налице при разрешаване на строеж напр. при липса на подробен устройствен план, в защитена територия или зона, в имот публична собственост и пр. Липсата на акт, както правилно е посочил съдът, като условие за разрешаване на строителство, не може да обоснове извод за нищожност, такава би била налице ако той е лишен изцяло от законова опора. В случая посочените нарушения на материално правни норми на ЗООС и ЗБР, представляват основания за отмяна по чл. 146, т. 4 АПК, които е следвало да бъдат установени и санкционирани от органите на строителния контрол - при служебната проверка по чл. 156 ЗУТ, или в инстанционно производство пред съда. Изложеното обосновава правилността на извода в касираното решение за липса на основания за прогласяване нищожност на влезлите в сила одобрен проект, разрешение за строеж № 126/17.07.2009 г. и презаверката му. Не води до различни изводи и фактът, че към момента на преценките да не се извършва ОВОС, на одобряването подробния устройствен план, на промяна предназначението на земята и на изключването на имота от горския фонд, собственик (инвеститор) е бил друг правен субект, тъй като предвиждането е в зона, определена с ТУП на общината за вилно строителство, а актовете касаят конкретно този имот и към датата на придобиването му от ответното дружество, са влезли в сила. Дори и да се приеме, че към настоящия момент издадените строителни книжа не са съобразени с действащото екологично законодателство, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но само в производство по инстанционен контрол, по реда на чл. 149 ЗУТ, по реда и в сроковете по чл. 156 ЗУТ, при проявена от органа активност и професионална прецизност, възможността за което обаче е преклудирана. С оглед горното, касираното решение, като постановено при липса на отменителни основания по чл. 209, т. 3, АПК, следва да бъде оставено в сила. Жалбата е неоснователна и по отношение на осъдителната част от решението, с която са присъдени редуцирани разноски на дружеството, тъй като прекомерността се определя от съда, с оглед действителната правна и фактическа сложност на спора, в която част се споделят изложените в съдебния акт изводи. При този изход на процеса, в касационното производството на ответната страна също следва да бъдат присъдени разноски, своевременно претендирани и доказани с приложената фактура за заплащане в размер на 4693. 99 лв. с ДДС и списък по чл. 80 ГПК. Възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на административния орган, съдът намира основателно. При проведено едно съдебно заседание, в касационно производство и изготвено становище по касационната жалба, с не-малко на брой възражения, както и за процесуално представителство от един адвокат, посоченият размер на възнаграждение следва да бъде редуциран до сумата от 1500 лв. Мотивиран така, Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК,