Решение № 3527 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 251/2011 г.

Решение № 3527 от 11.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 251/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от Р. Т. Т. в качеството му на управител на "Криси Арт" ООД със седалище в град Варна против решение № 1464 от 18.11.2010 г. по преписка № КЗК-404/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършено нарушение по чл. 21, т. 2 и т. 5 от ЗЗК от страна на компания DERWENT със седалище във Великобритания. Прави доводи за допуснато нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в съществено изменение от страна на КЗК на искането му, с което е започнато производството. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че комисията е дефинирала продуктовия и географски пазар и от там е направила преценка, че се касае за взаимозаменяеми продукти, при доставката на които английската фирма няма господстващо положение на пазара. Поради това нормата на чл. 21 от ЗЗК не е приложима. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава девета от ЗЗК. Образувано е по искане от Р. Т. Т. в качеството му на управител на "Криси Арт" ООД срещу компания DERWENT за допуснати нарушения на конкуренцията. Като правно основание е посочил нормите на чл. 21, т. 2 и т. 5 от закона. В същото време обаче е формулирал искания да бъде обявен за нищожен сключения договор за дистрибуция между компанията и едноличния търговец "Ева-Яна Иванова", като английският доставчик бъде задължен да продава своите продукти и на жалбоподателя при същите условия. В последващото си искане, мотивирано съгласно условията на чл. 38, ал. 1, т. 4 от закона е посочил, че едноличният търговец продава продуктите на компанията по цени на дребно. Поради тази причина жалбоподателят не може да се конкурира с него при предлагане на същите продукти на свои клиенти, доколкото не може да използва цени на едро, а продава единствено по цени на дребно. Съобразно своето тълкуване на закона е посочил продуктовия и географски пазар, ведно с пазарния дял на участниците в производството. Приложил е разменена кореспонденция с компанията по електронен път. С допълнителна молба от 31.05.2010 г. е детайлизирал продуктите в двадесет и две отделни позиции, като е приложил ценовата листа на компанията КЗК е образувала производство и е събрала възможната информация, за да изследва наличието на фактическия състав на двете посочени нарушения. За целта е отправила запитвания до СБХ, до едноличния търговец "Ева - Яна Иванова", "Кохинор-България" ООД, "Британика Ко" ООД, едноличния търговец "Маестро Пан П. Панев" и Националния статистически институт. На базата на получените от тях сведения е изследвала необходимите компоненти, въз основа на които се преценява нарушаването или липсата на такова на конкурентното право. Обосновано и в съответствие с европейската практика по този род дела е посочила, че съставът на злоупотребата с господстващо положение включва четири елемента при условията на кумулативност - т. е. липсата на който и да било от тях обуславя липса на злоупотреба. Това са: на първо място - наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителната разпоредба на закона, тълкувана във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от него. На второ място - господстващо положение на това предприятие на съответния пазар - продуктов и географски по смисъла на доп. разпоредба на § 1, т. 15, б."а" и "б" от закона. На трето място - релевантното за случая поведение на предприятието и на последно място - антиконкурентния ефект от поведението и засягането на потребителските интереси. Английската компания, за която се твърди, че е злоупотребила с господстващо положение обосновано е приета, като предприятие, с което е налице първата от изследваните предпоставки. Въз основа на данните по преписката, КЗК е определила продуктовия пазар, като един обобщен пазар на арт материали, който включва и тези, предлагани от нея. На тази плоскост е преценила взаимозаменяемостта им с тези, предлагани от български и чуждестранни производители, като асортимент, предназначение, функции и качества. Така определеният продуктов пазар се различава от посочения такъв от жалбоподателя, който го е свел само до продуктите, предлагани от DERWENT. За разлика от твърденията на жалбоподателя, че географският пазар е на територията на град Варна, КЗК го е конкретизирала, като национален. За целта се е позовала на предлагането на арт материалите на територията на цялата страна чрез търговски дистрибуторски мрежи. Макар да не е било възможно установяването на конкретния дял на английската компания на българския пазар на арт продукти, на базата на безспорните данни по преписката за наличие на голям брой български и чуждестранни производители на такива продукти, КЗК е счела, че DERWENT не заема господстващо положение. Липсата на втория елемент от фактическия състав на чл. 21 е обезсмислила анализа на последните два - антиконкурентно поведения на предприятието и антиконкурентен ефект, като последица от това поведение. Така направените изводи са дали основание на решаващия орган да приеме, че не е налице фактическият състав на твърдяната злоупотреба с господстващо положение. При условията на чл. 74, ал. 1, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, комисията е постановила решение, с което е установила липса на нарушение по чл. 21, т. 2 и т. 5 от ЗЗК от страна на английската компания. Така постановеното решение е законосъобразно. В жалбата пред съда се твърди допуснато съществено нарушение от страна на КЗК, изразяващо се в цялостна подмяна на искането, инициирало административното производство. Вместо да се задължи английската компания да му предостави своите продукти за продажба по цени на едро, по каквито ги предлага ЕТ "Ева- Яна Иванова", КЗК "търсила" взаимозаменяемост и "косвено го съветвала" към кои други компании да се обърне. Възражението за процесуално нарушение е неоснователно. Целта на закона, формулирана в чл. 1, ал. 1 от него е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. Уредените средства и правни механизми в него за постигане на тази цел не биха могли да се използват, за да се налага чрез администриране създаване на търговски взаимоотношения между два търговски субекта - в случая българското дружество и английската компания. Още по-малко би могло да се стигне до обявяване нищожност на договор между нея и друг национален търговски субект. Всички данни в обстоятелствената част на искането до КЗК сочат на фактическия състав на злоупотребата с господстващо положение. Поради това правилно решаващият орган е изследвал наличието, респ липсата на предпоставките за такова действие и евентуалните му последици за стопанската инициатива на заявителя. Тълкуването, което прави жалбоподателят, че не се налага изследване взаимозаменяемостта на продуктите, произвеждани и предлагани от компания DERWENT е строго ограничително и не намира опора в закона. Дефинирането на продуктовия пазар е безусловно необходимо, доколкото на тази плоскост се извършва последващата преценка за наличието на господстващо положение. Правно неиздържано е и твърдението в жалбата, че по отношение на DERWENT е налице такова господство относно предлаганите от него продукти. По силата на подобна логика, всяко едно предприятие, производител на определен вид продукти, би имало господстващо положение на пазара, само защото ги предлага на него. Безспорно това не е целта и смисъла на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. Именно поради това се налага определяне на продуктов и географски пазар с останалите участници в него, за да може да се определи делът и положението на обследвания субект в производството. Не случайно КЗК в своята работа по този род спорове се придържа към практиката да не се намесва в отношенията между конкретни конкуренти и субекти на пазара, а да защитава нормалните за една ефективна конкурентна среда условия за търсене и предлагане. А с искането си непременно DERWENT, като производител на арт материали да ги предлага за продажба на едро на търговското дружество и то по цени, по които ги предлага на друг субект, цели непременно уреждане на пазарни взаимоотношения между определени участници на него. Те обаче са от частен характер и не биха могли да се регулират със средствата на антиконкурентното право. В контекста на казаното, са неоснователни и възраженията, че се нарушавало правото на конкуренция, тъй като клиентите на жалбоподателя желаели да закупят точно продуктите, предлагани от английската компания. При установеното количество и многообразие на участниците на пазара на арт материали, които предлагат взаимозаменяеми продукти, отказът на един от производителите да ги предлага на жалбоподателя и то по точно определени цени на едро, по които ги предлага на друг търговец, не може да се определи по никакъв начин, като нарушение по чл. 21 от ЗЗК. Фактът на нарушението има обективен характер и не се определя от субективните очаквания или интереси на отделни потребители на стоки от този пазар. В производството, КЗК е допуснала процесуално нарушение, изразяващо се във факта, че не е уведомила английската компания за провежданото разследване за допуснато нарушение на конкурентното право, макар, че тя има качеството на страна в производството, съгласно изричната разпоредба на чл. 43, ал. 1 от ЗЗК. Нещо повече - не й е съобщила и постановеното решение, което комисията е задължена да направи с разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от същия закон. Това нарушение на правилата обаче касае английската страна и не рефлектира неблагоприятно върху правата на жалбоподателя. Поради това допуснатото процесуално нарушение не налага отмяна на решението на КЗК. Решението на комисията е законосъобразно, като краен резултат за липса на допуснато от компания DERWENT нарушение по чл. 21, т. 2 и т. 5 от ЗЗК. Жалбата пред съда се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение