Решение № 10315 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9745/2018 г.

Решение № 10315 от 3.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9745/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Вирджиния-Ер Ен" ЕООД със седалище в гр. Бургас, представлявано от управителя Г. Стоянов подадена чрез процесуален представител адв. Е. Василев, срещу Решение № 728 от 5.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-1040/2017 г., В ЧАСТТА МУ, с която КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3 % (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за 2017 г., равняващи се на 5 910 лв. (пет хиляди деветстотин и десет лева) и на дружеството са възложени разноски. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон. В жалбата се твърди, че дружеството е наказано два пъти за едно и също нарушение, тъй като за същото деяние и за същите факти за нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 6, предл. 3 ЗАПСП вече му е било наложено административно наказание по реда на ЗАНН. Отделно от това се твърди, че наложената санкция е прекомерна и несправедлива, тъй като не са взети предвид редица смекчаващи обстоятелства. Посочва се още, че Комисията неправилно е приела процесните действия на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция и ги е квалифицирала като противоречащи на добросъвестната търговска практика. Моли решението, с което е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Вирджиния-Ер Ен" ЕООД, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено или в условията на евентуалност да бъде намалена наложената от Комисията санкция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител юриск. Сръндев релевира доводи за неоснователност на жалбата, развити и в писмена защита. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованите страни - Сдружение за защита на легално разпространение на програми – ТеРаПро, "Българска Телекомуникационна Компания" ЕАД, "А1 България" ЕАД и "Булсатком" ЕАД чрез общ процесуален представител адв. И. Георгиев релевират доводи за неоснователност на жалбата, развити и в писмена защита. Заинтересованите страни "РНТВ" ЕООД и "Аетос ТВ" ЕООД, не ангажират становище. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните и след като съобразно чл. 168 АПК извърши проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, намира за установено следното: По искане на "Българска Телекомуникационна Компания" ЕАД и "Булсатком" ЕАД, гр. София, в Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 94, ал. 1. във връзка с чл. 38, ал. 1. т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е било образувано производство по преписка № КЗК/1040/2017 г. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 31 от ЗЗК от страна на "Аетос ТВ" ЕООД, гр. Бургас, "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД, гр. Бургас и "РНТВ" ЕООД, гр. Бургас. В хода на своето проучване КЗК е установила редица факти, като релевантни по спора са тези, касаещи евентуално извършено нарушение на чл. 29 ЗЗК от "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД. В тази връзка е установено, че "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е излъчвала телевизионните програми BTV и BTV Action, собственост на "БТВ медиа груп" ЕАД. Установено е също, че на 05.08.2015 г. разпространението на тези телевизионни програми се осъществявало без заплащане на възнаграждение за правата за излъчване. По повод недобросъвестното препредаване на телевизионно съдържание на крайни потребители Дирекция "Авторско право и сродните му права" при Министерство на културата на 14.10.2015 г. е съставило Акт за установяване на административно нарушение срещу "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД. Комисията е обсъдила като неоснователни доводите за несъставомерност на деянието поради приложимост на задължителните за разпространение телевизионни програми (известни като "must carry"), тъй като задължението за такова разпространение на канали е вменено за ефирно разпространение (чрез мултиплекси), но не и за разпространение по кабелен път. Прието е, че това решение е продиктувано от обстоятелството, че мултиплексът, като мрежа за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване на програми на търговски телевизионни оператори с национален обхват, достига до неограничен брой потребители, но те не заплащат такса на телекомуникационния оператор, докато при разпространение на сигнал по кабел, абонатите заплащат услугата на кабелния оператор. Отделно законодателното решение в случая е телевизионните програми със статут "must carry" да са с обществен профил, докато програмата на BTV "Action" безспорно не попада в тази категория. Като краен резултат е прието, че установеното незаплащане на лицензионно възнаграждение на притежателите на права за разпространение на телевизионно съдържание на крайни потребители уврежда конкурентните предприятия на съответния пазар, тъй като незаплащайки обичайните за дейността такси, "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е спестявало ресурси, които за другите конкурентни дружества представляват разход за разпространение на телевизионно съдържание. По този начин, придобивайки нелоялно конкурентно предимство, поведението на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е увредило конкурентните предприятия и е черпило ползи от недобросъвестното си поведение. Предвид горното с обжалваното понастоящем решение Комисията е приела, че от страна на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК, поради което следва да й се наложи санкция. При определяне на нейния размер Комисията е съобразила специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2а от Mетодика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., изменена и допълнена с Решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК, са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК, и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с продължителността на поведението, съставляващи нарушение и неблагоприятния ефект на същото, за което се е мотивирала. В резултат на това е квалифицирала деянието като "не особено тежко нарушение", размерът на санкцията за което следва да възлиза до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗЗК и т. 17а от Методиката за определяне на санкциите. Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, Комисията е приела, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в размер на 3 % (три процента) от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2017 г., което възлиза на 5 910 лв. (пет хиляди деветстотин и десет лева). Настоящата съдебна инстанция намира, че предмет на съдебната проверка по чл. 146 АПК е Решение № 728 от 5.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. № КЗК-1040/2017 г., В ЧАСТТА МУ, с която КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3 % (три процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за 2017 г., равняващи се на 5 910 лв. (пет хиляди деветстотин и десет лева) и на дружеството са възложени разноски. Жалба за останалата част на административния акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка, който съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а и на всички основания по чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно в частта, с която е установено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, но за незаконосъобразно в частта с която е определен размерът на имуществената санкция на дружеството. Аргументите за това са следните: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Правилно КЗК е очертала предмета на проучване, като от представените и събрани в хода на производството доказателства и материали е видно, че с поведението си "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е нарушило общата забрана за нелоялна конкуренция, инкорпорирана в чл. 29 от ЗЗК. По своята правна природа Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който изрично е възложено да прилага Закона за защита на конкуренцията, да следи за извършването на нарушения по този закон и да налага предвидените в него санкции. В този смисъл основната задача и цел на КЗК е да осигури условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, като санкционира всички действия, които могат да доведат до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в страната и/или да засегнат търговията между държавите - членки на Европейския съюз. Правилно поведението на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е квалифицирано като противоречащо на добросъвестната търговска практика. "Добросъвестна търговска практика" съгласно разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая, видно от представените по административната преписка и приложени по настоящото дело доказателства се установява, че "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД на 05.08.2015 г. е излъчвала телевизионните програми BTV и BTV Action, собственост на "БТВ медиа груп" ЕАД. Установено е също, че разпространението на тези телевизионни програми се осъществявало без заплащане на възнаграждение за правата за излъчване. Това противоречи на добросъвестната търговска практика и само по себе си може да доведе до увреждане на интересите на конкурент, което поставя "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД в по-благоприятна позиция на пазара спрямо добросъвестните участници, които извършват обичайните разходи за дейността по разпространение на телевизионно съдържание, поради което правилно е квалифицирано като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция и следва да бъде санкционирано по съответния ред. По тези съображения жалбата по отношение извършеното нарушение по чл. 29 ЗЗК е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Въпреки, че КЗК правилно е констатирала и съответно установила нарушение на чл. 29 ЗЗК от страна на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД, при определянето на тежестта на нарушението и съответно на наложената санкция е допуснала нарушение на чл. 100, ал. 5 ЗЗК, поради което решението, в тази му част, следва да бъде изменено от съда. Съгласно чл. 100, ал. 5 ЗЗК, при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет. Настоящият съдебен състав намира, че КЗК неправилно е отчела продължителността на нарушението и не е съобразила всички смекчаващи отговорността обстоятелства, като по този начин е определила размер на имуществената санкция несъответстващ на целите на ЗЗК. Имуществените санкции и глобите по ЗЗК имат за цел да накажат нарушителя, да го възпрат от повторно извършване на нарушението (специална превенция) и да предотвратят извършването на нарушения от други предприятия, сдружения на предприятия или физически лица (обща превенция), като в съответствие с принципа на пропорционалност конкретните размери на имуществените санкции, не следва да надхвърлят необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. В конкретния случай КЗК е приела, че нарушението е "установено към 05.08.2015 г.", но " не може безспорно да се определи начална дата, като по този начин не може да се установи продължителността на нарушението. В хода на проучването не се установи друга дата или период на недобросъвестно излъчване. " При тази фактическа установеност относно една конкретна дата със сигурност, следва спрямо нея да се определя продължителността на нарушението в хипотезата на "еднократност" по смисъла на т. т. 17. 2а от методиката, предвиждащ, че " По смисъла на т. 17а. и 17. 1а.: леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията; " В случая съобразно установеното КЗК е приела, че се касае за квалификация на деянието като "не особено тежко" нарушение. Съгласно т. 17. 2 а. По смисъла на т. 17 а. и 17. 1 а.: "Не особено тежки" са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията; " Разликата между "леко" и " не особено тежко" нарушение е в продължителността на периода и в значителността на негативния ефект върху конкуренцията. При положение, че не са установени категорично "сравнително дълъг период от време" и "по-значителен негативен ефект върху конкуренцията", необосновано КЗК е квалифицирала нарушението като " не особено тежко". Доводите в тази връзка са твърде общи и не обуславят фактически основания субсумирани в цитирания нормативен текст. Всички установени признаци на деянието го квалифицират като "леко" по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката във вр. чл. 100, ал. 5 ЗЗК, поради което решението в тази част следва да бъде изменено, като нарушението бъде преквалифицирано в "леко", а санкцията бъде определена в предвидения за това размер до 2 %. При това следва да се съобрази, че е недопустимо да се отчитат като смекчаващи или отегчаващи отговорността тези обстоятелства, които са послужили при квалификацията на нарушението като "леко", "не особено тежко" или "тежко". Във всички случаи в рамките на квалификацията следва да се отчетат тези обстоятелства, които биха прецизирали отговорността до степен, която максимално да постигне целите на ЗЗК. В тази връзка след преквалифициране на нарушението на "леко", следва санкцията да бъде определена в размер от 1% като се имат предвид като смекчаващи обстоятелства и сравнително малкия брой абонати в сравнение с конкурентите си на пазара, който е и географски ограничен. Допълнителни смекчаващи отговорността обстоятелства не следва да се отчитат, тъй като посочените такива от жалбоподателя вече бяха отчетени при преквалификацията на нарушението. Неоснователни са доводите в жалбата, че жалбоподателят е наказан два пъти за едно и също нещо, тъй като с Наказателно постановление № 4651/11.04.2016 г. на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД е наложена санкция в размер на 2500 лв. за това, на 05.08.2015 г. в гр. Бургас, в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без необходимото по закон съгласие /разрешение/ на носителя на права, предвидено в чл. 91, ал. 1, т. 1, предл. второ във вр. с чл. 72, т. 4 от ЗАПСП от страна на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД и по електронно съобщителна мрежа на "Вирджиния - ЕР ЕН" ЕООД са препредавани по кабел телевизионните програми BTV и BTV Action. НП № 4651/11.04.2016 г. е потвърдено с решение № 942/21.06.2016 г. Районен съд Бургас. С решение № 2030/08.12.2016 г. Административен съд гр. Бургас оставя в сила решението на районния съд. Очевидно съставите на нарушенията по чл. 91, ал. 1, т. 1, предл. второ във вр. с чл. 72, т. 4 от ЗАПСП и чл. 29 ЗЗК са различни, двата закона имат различна цел и защитават различен вид обществени отношения, поради което е допустимо един субект с едно деяние да извърши няколко административни нарушения за дейния, предвидени в различни нормативни актове, (т. нар. идеална съвкупност) за което не само може, но и следва да му бъдат наложени различни наказания ( санкции). Крайният извод който се налага е, че при определянето на санкцията КЗК не е обосновала обективно тежестта и продължителността на нарушението, като по този начин е нарушен принципът на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкции надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. В този смисъл частично оспореното Решение № 728 от 5.07.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1040/2017 г., в частта, с която е определена имуществена санкция в размер по-висок от 1 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2017 г., равняваща се на 1 970 лв. като неправилно, следва да бъде отменено. С оглед изхода на спора с оглед частичната основателност на оспорването, при липсата на материален интерес на делото и с предвид възражението от жалбоподателя за прекомерност, разноски се дължат от жалбоподателя в намален размер, както следва: На заинтересованата страна Сдружение за защита на легално разпространение на програми – ТеРаПро следва да се присъдят част от претендираните и направени по делото разноски в размер от 840 лева, а именно в размер на 500 лева, а на ответника КЗК за разноски за юрисконсулт, които съобразно чл. 143, ал. АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 144 АПК се присъдят в размер на 100 лева. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,