Решение № 1897 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2020 г.

Решение № 1897 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 49 от 8.06.2020 г. на Административен съд, гр. Разград, по административно дело № 27/2020 г. в отменителната и изменителната част.

С Решение № 49 съдът е:

1.) отменил Решение № РД-02-36-73 от 24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. в частта, с която по отношение на Община Разград е установена нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове;

2.) изменил е Решение № РД-02-36-73 в частта, с която на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Тракия инженерни системи", ДЗЗД "ОП ЗА - 5 А" и ДЗЗД "Детски градини 18" като е определил размер на финансовата корекция от 5 %;

3.) изменил е Решение № РД-02-36-73 в частта, с която е определен изчислен размер на финансовата корекция от 714 760, 27 лв. като го е определил на 165 520, 48 лв. и

4.) е отхвърлил жалбата на общината в останалата част.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Изводът на съда за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) счита за противоречащ на закона. Излага подробно фактите по делото и сочи, че по тях не е имало спор, а от тях е видно поставеното към участниците изискване, което не е било спазено по отношение на избраните за изпълнители участници. Позовава се на протоколите от заседанията на оценителната комисия и установеното в тях по отношение на всеки от тримата избрани за изпълнители.

Неправилно счита позоваването от съда на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, тъй като не твърди нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Излага доводи за правилността на квалификацията на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което изцяло да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Разград, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е ценил фактите по делото и въз основа на тях е направил правилен и обоснован извод за липса на твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП. Позовава се на съдържанието на протоколите на оценителната комисия и на представените от участниците документи. Сочи, че мотиви за отстраняването или неотстраняването на други участници органът не е изложил в акта си, поради което и съдът правилно не е обсъждал този факт.

Моли съда да остави в сила решението в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт К. Колева.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 29.09.2017 г. между Община Разград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 853 637, 19 лв. за проект "Ремонт, обновяване на материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на гр. Разград" на стойност 9 897 137, 19 лв.

1. На 22.03.2018 г., с Решение № ЗОП-18, кметът на Община Разград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград", в шест обособени позиции.

В обявлението и в документацията е поставено изискване за годност – "Всеки участник в процедурата трябва да е регистриран за І-ва група, ІV-та категория строежи в централния професионален регистър на строителя... Изискването се отнася и за членовете на обединение, които ще изпълняват строително-монтажни работи, както и за подизпълнителите, ако има такива. "

Поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена" при три показателя: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката", П2 "Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката" и ПЗ "Ценово предложение за изпълнение на предмета на поръчката". Показател П1 се оценява въз основа на две характеристики: Х1 – относима към организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността, оценявана въз основа на предложената организация и компетентността на персонала по скала, отчитаща специфичния му професионален опит; и Х2 – относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството, оценявана по тристепенна скала въз основа на надграждащи обстоятелства.

В одобрената методика е посочено, че "Няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката"... Тази част не отговаря на обявените условия (изисквания) на възложителя". В образец № 3 "Предложение за изпълнение на поръчката" е посочено "Освен информация за доказване на изискванията към експертите, подлежащи на оценка, следва да се представят и документи към настоящото предложение за изпълнение на поръчката, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, специфичен професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените експерти. "

1. На 7.12.2018 г., с Решение № ЗОП -81, кметът на Община Разград прекратява обществената поръчка по отношение на обособени позиции № 2 и 4, класира участниците и определя изпълнителите за обособени позиции 1, 3, 5 и 6.

1. На 14.01.2019 г. Община Разград сключва договор за обществена поръчка със "САВ – Разград" ООД с предмет "Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград" – обособена позиция № 3 на стойност 427 432, 35 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 18.01.2019 г. Община Разград сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Тракия инженерни системи" с предмет "Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград" – обособена позиция № 1 на стойност 725 954, 09 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 28.01.2019 г. Община Разград сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "ОП ЗА – 5 А" с предмет "Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград" – обособена позиция № 5 на стойност 493 917, 52 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 29.01.2019 г. Община Разград сключва договор за обществена поръчка с ДЗЗД "Детски градини 18" с предмет "Реконструкция и обновяване на шест обекта от образователната инфраструктура в гр. Разград" – обособена позиция № 6 на стойност 860 582, 12 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 25.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Разград за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори със "САВ – Разград" ООД, ДЗЗД "Тракия инженерни системи", ДЗЗД "ОП ЗА – 5 А" и ДЗЗД "Детски градини 18" и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 09.12.2019 г. Община Разград представя възражение.

1. На 24.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-73, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Разград на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 14.01.2019 г. със "САВ – Разград" ООД и на 25 % от допустимите разходи по договорите с ДЗЗД "Тракия инженерни системи" от 18.01.2019 г., с ДЗЗД "ОП ЗА – 5 А" от 28.01.2019 г. и с ДЗЗД "Детски градини 18" от 29.01.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП; чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на производството органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, но актът е частично в противоречие на материалноправни разпоредби.

Съдът определя съдържанието на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

По отношение на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП първоинстанционният съд приема поставеното изискване за притежавана регистрация в Централния професионален регистър на строителя за І група, ІV категория за всички членове на обединението за необосновано разширено, поради което необосновано ограничава участието на стопански субекти в поръчката и е в противоречие с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Приема, че от съдържанието на чл. 3, ал. 4 ЗКС следва, че възложителят може да изисква вписване в регистъра "по отношение само на онези участници в обединението, които ще извършват строително-монтажни дейности съобразно с разпределението на дейностите между участниците в обединението, отразено в договора за обединение". Поради това прави извод за противоречие на поставеното изискване със закона.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33 ППЗОП приема, че втората характеристика на показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" – Х2, е показател по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП, но включените в него изисквания относно техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията не е ясно как ще бъдат сравнявани. Неясен е и изискваният "качествен ефект" като дефиницията на понятието е чрез общи и неясни фрази. За неясно приема и изискването за добавена стойност по отношение на експлоатационните качества. По отношение на изискването за иновативни техники не е установено как ще се оценява иновативността, като търговските техники са неотносими. Общо формулирано приема и изискването за други мерки, над базовите изисквания. Несъответствието с изискванията приема за относими и в трите скали на оценяване. С оглед на това прави извод за осъществяване на соченото от органа нарушение.

Тези две нарушения първоинстанционният съд приема за осъществяващи нередности, както и за правилно квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към Наредбата, в съответствие с която е определен и размерът на корекцията – 5 % от допустимите разходи.

Изводът на органа за нередността за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП приема за несъответен на доказателствата по делото, тъй като единствено в образец 3 "Предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е посочил изискването за представяне на документи, доказващи специфичния професионален опит, но това изискване не е повторено никъде другаде в документацията. Обосновава допустимостта на критерия за подбор, както и предназначението на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) по смисъла на чл. 67, ал. 1 ЗОП. С оглед на посоченото в протокол № 3 от 26.10.2018 г. на оценителната комисия приема за недоказани доводите на органа за допущане до участие в процедурата на участници, чиито предложения не отговарят на изискванията. Поради това приема за неосъществено нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт в частта, с която са определени финансови корекции за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП в размер на по 5 % от допустимите разходи по четирите договора, но неправилно в частта, с която е определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по три от договорите.

С оглед на това отменя решението в установителната част по отношение на нередността за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, изменя го в частта за определения размер на финансовата корекция – в процентен показател и "изчислен", и отхвърля жалбата в останалата част.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат в обжалваната част.

Преди да се произнесе по доводите на касатора, с оглед на диспозитива на Решение № 49 и факта, че решението е обжалвано само от органа, в частта, с която е отменен и изменен актът му, но не е обжалвано от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) в частта, с която жалбата му е отхвърлена, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Безспорно е, с оглед на член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, че финансовата корекция се определя за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Но съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ визира. Но така установеното основание – наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът ще разпореди (задължи) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т. е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното – определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Фактът, че в оспорения административен акт след "реши" органът поставя установителния диспозитив за нередността, т. е. за основанието, не поставя диспозитив, с който определя размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности, и поставя разпоредителната част, с която определя при прилагане на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ дължимата финансова корекция, не прави установителния диспозитив разпоредителна част, тъй като сам по себе си, без размера, той не създава задължение за бенефициера.

С оглед на този характер на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ в хипотезата на приложимост на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ тогава, когато съдът установи незаконосъобразност на акта поради липса на нередността, за която е определен най-високият процентен показател, не следва с нарочен диспозитив да отменя акта в установителната част за тази нередност, а следва само да отмени акта в частта за определената финансова корекция по процентния показател, който е над този процентен показател, който органът е определил за тази или тези от нередностите, които съдът е приел за осъществени и за които е приел правилно определен размер на финансовата корекция. В мотивите на съдебното решение съдът ще обоснове постановения резултат – липсата на основание за определяне на финансовата корекция с най-високия процентен показател или незаконосъобразното определяне на размера на финансовата корекция за това основание, т. е. за доказаната нередност.

Съдебно решение, в частта, с която отменя основанието на финансовата корекция, т. е. установената от органа нередност, било то и за тази, за която е определена финансова корекция с най-високия процентен показател при спазване на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, е лишено от предмет, защото отменя нещо, което само по себе си не е породило правни последици. Кумулативността на изискването за основание и размер, за да се породи задължение, прави лишено от правен ефект отмяната изрично на основанието.

С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в частта, с която е отменено Решение № РД-02-36-73 от 24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. в частта, с която по отношение на Община Разград е установена нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки, квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

При отчитане на горното това, което обективно е осъществено с обжалваното съдебно решение е отмяната на определената на бенефициера финансова корекция в размер над 5 % от допустимите разходи по трите договора с ДЗЗД "Тракия инженерни системи", ДЗЗД "ОП ЗА - 5 А" и ДЗЗД "Детски градини 18" и отхвърляне на жалбата на общината за определената финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договора със "САВ – Разград" ООД. Тъй като бенефициерът не е обжалвал съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу определената 5 % финансова корекция по договора със "САВ – Разград" ООД и в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу определената 5 % финансова корекция по договорите с ДЗЗД "Тракия инженерни системи", ДЗЗД "ОП ЗА - 5 А" и ДЗЗД "Детски градини 18", решението в тази част е влязло в сила, т. е. общината дължи финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по тези договори. Касационният съд не може да се произнася по правилността на тази част от съдебното решение.

В обжалваната от органа част на съдебното решение касационният съд, с оглед на факта, че отмяната се дължи на приетата за неосъществена нередност, за която е определена финансова корекция при най-високия процентен показател, т. е. при прилагане на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, и с оглед на липсата на жалба от бенефициера, следва да извърши проверка на правилността на съдебното решение само по отношение на установената от органа нередност, за която е определена финансова корекция при прилагане на най-високия процентен показател.

Касаторът твърди, че съдебното решение в обжалваната част е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП възложителят отстранява от участие в обществената поръчка участник, който не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, редакция към датата на откриване на процесната обществена поръчка. Следователно, за да е налице нарушение на сочената разпоредба е необходимо да е установено изискване, на което съответният участник не отговаря. Органът твърди, че избраните за изпълнители по обособени позиции 1, 5 и 6 не отговарят на предварително поставено изискване участникът да представи "необходимата информация относно специфичния професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените експерти". В предложението за изпълнение били приложени само "диплома за завършено образование, удостоверение за пълна проектантска правоспособност, застрахователна полица, автобиография и опис на проекти". Липсвали доказателства за изпълнение на сочените обекти. Това правело предложението за изпълнение на поръчката несъответно на изискванията.

Така приетото от органа изисква да се установи какво точно изискване по отношение на съдържанието на предложението за изпълнение на поръката е поставил бенефициерът и какво са представили тримата участника.

За да определи съдържанието на поставеното от бенефициера изискване органът се позовава на посоченото "на стр. 112 от документацията за участие в обществената поръчка и в образеца на техническото предложение" и на посоченото в методиката, че няма да бъдат оценявани предложения, които не отговарят на изискванията на възложителя, в т. ч. когато частта "Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" не отговаря на обявените изисквания.

Преди всичко следва да се посочи, че както в приложената на хартиен носител по делото документация на процесната обществена поръчка, така и в публично достъпният й електронен вариант на страницата на бенефициера - http: //op. razgrad. bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20180318 duew2720781, няма стр. 112 на документацията, тъй като номерацията на отделните части – документация, методика, техническа спецификация и образци е самостоятелна. В документацията няма сочения от органа на стр. 12 от акта му текст (виж по-горе т. ІІІ, т. 2 – частта за образец № 3). Както правилно приема и първоинстанционният съд, от доказателствата по делото е видно, че соченото от органа изискване за представяне към предложението за изпълнение на поръчката на документи, доказващи изискванията към експертите, в т. ч. и за специфичен професионален опит, е единствено в образец № 3. Никъде другаде в документацията няма изискване с офертата да се представят и доказателства за декларирания професионален опит на експертите. Единствено в т. 19 "Съдържание на опаковката", т. 2 "Оферта, която включва" е посочено: "В предложението за изпълнението на поръчката – Образец № 3, всеки участник трябва да посочи срок за изпълнение на СМР (в календарни дни, в цяло число), гаранционни срокове за изпълнение на СМР (в свободен текст, като срокът се посочва в години цифром и словом), както и в свободен текст да опише направените предложения: 1. За организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката".

От съдържанието на горните относими изисквания е видно, че изискването е за представяне на документи, удостоверяващи (доказващи) сочения професионален опит. Видът на документа не е дефиниран. От приложените по делото образец № 3 на тримата участника е видно, че за посочените експерти са представени не само списък на обектите, но и декларации от самите експерти за придобития опит в посочените обекти (строежи). Органът не сочи какви точно документи счита, че е следвало да представят участниците, за да бъде доказан декларираният професионален опит на експертите. Соченото, че следвало да бъдат представени доказателства за "изпълнението" на декларираните обекти е не само несъответно на поставеното от бенефициера изискване, но и на обективната действителност, тъй като няма нормативно установен документ (извън трудовата книжка, доколкото вписаните в нея данни могат да докажат изпълнявани дейности на координатор по безопасност и здраве и на отговорник контрол на качеството в контекста на доказването на опит), издаван от оторизиран субект, който да доказва придобит професионален опит в строителството на исканите от бенефициера технически ръководител, координатор по безопасност и здраве, отговорник контрол на качеството, както и специалисти по част "Архитектурна", "Конструктивна", "ВиК", "Електро", "ОВК", "ПБЗ" (извън предмета на делото е въпросът за необходимостта от последните с оглед на предмета на поръчката, който е само реконструкция и обновяване, т. е. само строително-монтажни работи). Доказателство за "изпълнен" обект е констативният акт за установяване годността за приемане на строежа – приложение № 15 към чл. 7, ал. 3 на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3), който се съставя от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, но предметът на процесната поръчка не е проектиране, а строителство, поради което исканите специалисти няма как да докажат опит в строителството дори и чрез представяне на констативния акт образец 15.

Касаторът твърди, че от съдържанието на протокол № 3 на оценителната комисия е видно, че общината е "приложила по различен начин въведеното условие" по отношение на участниците. От съдържанието на Протокол № 3 е видно, че от допуснатите седем участника по отношение на двама от участниците комисията е приела несъответствие на "Предложение за организация и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Единият участник е предложил гаранционен срок под минимално изискуемия (л. 24), а другият не е представил "исканата от Възложителя информация относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено строителството. Посочено е, че всеки експерт е участвал в качеството си на специалист по съответната част в "n" брой обекти/строежи сходни с предмета на поръчката, но не е описан нито един обект. В техническото предложение липсва информация относно вида на обектите/строежите, от която да се направи преценка за брой обекти, сходни с предмета на поръчката. " От така посоченото в протокол № 3 е видно, че по отношение на този участник липсва описание (наименование) на декларирания брой изпълнени обекти, а не че липсват доказателства, които да доказват "изпълнени" обекти. От протокола е видно, че по отношение на всички участници са приемани за достатъчни за доказване на специфичния професионален опит един и същ вид документи.

Видно от горното, мотивът на органа, че избраните за изпълнители участници не са отговаряли на изискванията на бенефициера, защото не са представили доказателства за "изпълнени обекти", доказващи професионалния опит на лицата, чрез които ще се осъществява поръчката, поради което е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, е несъответен на доказателствата по делото. Първоинстанционният съд като е установил незаконосъобразността на оспорения акт в тази му част е постановил правилно съдебно решение.

Вярно е, както сочи касаторът в касационната жалба, че позоваването в случая от първоинстанционния съд на чл. 64, ал. 1, т. 6 и на чл. 67, ал. 1 ЗОП е неоснователно, защото органът не е приел нарушение на правилата за попълване и представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки или за доказване на съответствие с критериите за подбор, а несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката с изискванията, но това не се отразява на правилността на извода му за липса на приетото от органа нарушение.

Тъй като не е налице приетото от органа нарушение на приложимото право, то не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Липсата на нередност прави ненужно извършването на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Що се отнася до решението в частта, с която е изменена "изчислената" финансова корекция, следва да се посочи, че "изчисление" на точния размер на финансова корекция може да бъде направено едва когато съответният договор е окончателно изпълнен и е установен надлежно от органа размера на допустимите разходи, финансирани от средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Данни за това по делото няма, но и органът изрично е посочил, че т. нар. "изчисление" е условно – то подлежи на "преизчисление" с оглед на реално отчетените и допустими за верифициране разходи. С оглед на това тази част от разпоредителната част на оспорения административен акт, в конкретния случай, не е пряко годно изпълнително основание, а е функция на факта, че в Решение № РД-02-36-73 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в обжалваната "изменителна" част са неоснователни. Съдът правилно е ценил доказателствата по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно в обжалваната част следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г., съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на Община Разград направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд