Решение № 14431 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10479/2009 г.

Решение № 14431 от 30.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10479/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 610/23.06.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 230/2009 г., с което е оставена без уважение молбата на дружеството за извършени нарушения по чл. 36, ал. 4, във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД София. Подробни съображения се излагат в жалбата. Представителят на КЗК счита, че жалбата следва да се остави без уважение, претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "БТК" АД изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. На 1.02.2009 г. БТК е обявило промоция при която домашните абонати на фиксираната мрежа на БТК получават 60 безплатни минути на месец за разговор към мобилната мрежа на БТК (Вивател), за период 1.02. - 31.03.2009 г. За същия период е проведена и промоция при която всички нови клиенти на БТК, които открият нов домашен телефонен пост и подпишат договор за 12 месеца, не заплащат такса за откриване на поста. С промоцията "Разговори към мобилната мрежа на БТК АД (Вивател) по стандарт GSM", БТК е предоставила на своите потребители до 60 безплатни минути към мобилната мрежа на БТК, като по този начин в промоционалния срок е разширена гласовата услуга предоставяна от дружеството, без да се заплаща допълнителна такса от потребителя. Установено е, че предвидената от БТК реализирана печалба от абонаментна такса за всеки един от плановете "У дома 50", "У дома 150" и "У дома 250" не покрива стойността на допълнително предоставените минути, поради което е налице продажба под себестойността на услугата. Прието е от комисията, че промоцията се отнася само за абонати на дружеството, сключили договор за абонаментен план преди времето на промоцията и че е насочена към неговите собствени клиенти, поради което липсва цел за привличане на клиенти на конкуренти. Не се стимулират абонатите на конкурентите да сменят оператора си, тъй като не отговарят на условието да имат вече сключен едногодишен абонаментен план и не могат да се ползват от преимуществата на промоцията. Според жалбоподателя продажбата на услугата под разходите й е в значителни количества и за продължително време, тъй като описаните промоции се прилагат за всички домашни абонати на планове на БТК и пазарния дял на БТК на база приходи от предоставяне на услуги на дребно на домашни и бизнес потребители за 2008 г. е 97 %, което определя значителните количества трафик, който ще бъде реализиран безплатно между фиксираната и мобилната мрежа на БТК за периода на промоцията. С оглед високия пазарен дял на домашните потребители на включените в промоцията планове, двата месеца на промоция се явяват продължителен период от време. Жалбоподателят се позовава на решения № 1960 и 1961 от 2008 г. на КРС, с които регулаторът е отхвърлил предложените от БТК тарифни планове, изисквайки да премахне от включения в пакета обем минути повикванията към своята мобилна мрежа, тъй като са налице условия за ограничаване на конкуренцията чрез предоставяне на свързани и/или пакетни услуги. Жалбоподателят възразява срещу изводите на КЗК, че промоцията се отнася само до абонати на дружеството, сключили договор за абонаментен план, предхождащ във времето промоцията. В условията не е изрично посочено, че промоцията се отнася само за абонати със сключен едногодишен договор към момента на стартирането на промоцията. Към тази промоция е добавена друга - безплатно откриване на телефонен пост, която разширява обхвата на първата и дава възможност на потребителите, които нямат телефонен пост да се възползват от обявената промоция предоставяща допълнително безплатно минути към мобилната мрежа на БТК. Действително тъй като двете промоции съществуват едновременно за един и същ период от първата промоция могат да се възползват абонати с нови телефонни постове, но промоцията е насочена към вече съществуващи абонати на телефонни постове, поради което не може да се приеме, че целта на промоцията е нелоялно привличане на клиенти на друг мобилен оператор, а се цели набиране на нови абонати на телефонни постове. Двете промоции могат да се използват напълно самостоятелно. Относно доводите на жалбоподателя за значителни количества и за продължително време на продажбата на услугата под разходите й, следва да се има предвид, че независимо от пазарния дял на домашните потребители на включените в промоцията планове, за двата месеца промоция се предоставят по 60 безплатни минути на месец, поради което количеството на продажбата на услугата е ограничено на 120 минути общо. Дори с оглед високия пазарен дял да се приеме, че количеството на продажбата на услугата е значително, то не е налице елемента продължително време. Поради това не може да се направи аналогия с решението на КРС относно предложените тарифни планове от БТК да премахне включения в пакета обем минути повиквания към своята мобилна мрежа, тъй като касаят продължителен период от време. В този смисъл е правилен извода на комисията, че не се установяват кумулативно всички предпоставки на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Относно промоцията "Безплатно откриване на домашен телефонен пост", предлагана на нови абонати, е прието от комисията, че е налице продажба под себестойност, но с оглед броя на възползвалите се от промоцията абонати- 2 214, не са налице значителни количества от предоставяната услуга, които могат да повлияят на пазара и да променят конкурентната среда. В сравнение с общия брой абонати на дружеството не са реализирани продажби на услугата в големи количества и периода на промоцията от 2 месеца не е продължителен. Промоционалната оферта е част от предложение за сключване на едногодишен абонаментен договор, като цената на услугата се разпределя на базата на целия период от договора. Счетено е от комисията, че липсват елементи от фактическия състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК -значителни количества на продажби на услугата, за продължително време. Жалбоподателят възразява, че в решението си КЗК не е обосновала извода, че броят на възползвалите се абонати от промоцията 2214 не представлява значителни реализирани количества от продаваната услуга и че периодът от 2 месеца не е достатъчно продължителен период, като счита, че продадените количества са в достатъчен размер и периодът е достатъчно дълъг, за да се осъществи състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В случая целия размер на предоставената безплатна продажба се определя от цената на откриване на телефонния пост 24 лв. и броят на новите абонати, ползвали се от промоцията е 2214, поради което следва да се приеме, че не е налице значително количество продажби на телефонни постове без заплащане на цената и както е приела комисията цената на промоционалната продажба се разпределя за периода от една година за който се сключва абонаментен договор. Тъй като е установен броя на възползвалите се абонати от промоцията действала за период от два месеца, следва да се има предвид само количеството продажби на телефонни постове без заплащане, което с оглед установената стойност не може да се приеме за значително по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение