Решение № 1286 от 7.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел (СНЦ/Сдружението) "Добри алтернативи", с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Овча купел", ул. "Любляна" 46, ет. 11, ап. 1113, представлявано от председателя на Управителния съвет (УС) на Сдружението А. Палпурина, чрез процесуален представител адв. Р. Ташев от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу Решение 6053/20.10.2022 г., постановено по адм. дело 3431/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 24.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението Договор 6/12.01.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "Проектиране и надзор" ЕООД, на стойност 397 900,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта групи нарушения, както следва: 1) на чл. 3, ал. 7, т. 1 от Постановление 160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г. (ПМС 160/2016 г./Постановлението), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и 2) на чл. 8, ал. 2, във връзка с ал. 3, т. 3 ПМС 160/2016 г., квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Аргументира становище, че утвърденият от възложителя в разглежданата методика оценъчен механизъм не съдържа неясноти, позволява обективно съпоставяне на различните оферти и предлага ясно разграничение между отделните стъпки за присъждане на по-висок брой точков актив. Намира, че първостепенният съд е тълкувал неправилно съдържанието на анализираните показатели, като част от решаващите му изводи са немотивирани. Позовавайки се на съдебна практика на Върховния административен съд твърди, че определянето на алгоритъма за оценяване е в оперативната самостоятелност на възложителя, като за да бъде изведена волята му, е необходим смислов анализ на цялостното съдържание на утвърдената по процедурата методика, което ръководителят на УО (РУО) не е сторил, а това е довело и до неверни заключения по същество, неправилно потвърдени от решаващия съдебен състав. Касаторът възразява и срещу извода на АССГ по втората нередност, като излага съображения за пълно съответствие между подадената оферта от избрания за изпълнител участник и изискванията, съдържащи се в отправената по реда на ПМС 160/2016 г. публична покана. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски. Ответникът Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., не ангажира становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, а след служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, преди да пристъпи към проверка на неговата правилност във връзка с посочените по-горе касационни основания и доказателствата по делото, констатира следното: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на СНЦ "Добри алтернативи" срещу Решение от 24.03.2022 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор 6/12.01.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "Проектиране и надзор" ЕООД, на стойност 397 900,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че СНЦ "Добри алтернативи" е бенефициер по сключен с Министерството на околната среда и водите (МОСВ), чрез ГД "Оперативна програма "Околна среда", административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-152/18.12.2020 г., с рег. BG16M1OP002-3.027-0001-C01 по процедура BG16M1OP002-3.027 "Мерки за подобряване на природозащитното състояние на птици - 2". Съгласно чл. 2.2. АДПБФП проектът е на стойност 1 785 202,00 лева, от които 1 517 421,70 лева от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и 267 780,30 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. За разходване на средствата по така сключения договор СНЦ "Добри алтернативи" е провело процедура по реда на ПМС 160/2016 г., чрез отправяне на публична покана, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на предпроектни проучвания", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник - "Проектиране и надзор" ЕООД, е сключен Договор 6/12.01.2022 г., на стойност 397 900,00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени две групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва: На първо място, е констатирано, че оценката по показател "Организация на работата на персонала" (ОП), предоставяща възможност за получаване до 60% от общия брой точки, се формира като сбор от Подпоказател К1 и Подпоказател К2, които от своя страна, съдържат няколко степенни скали за оценяване, всяка преповтаряща предходната, без надграждащи елементи, които да оправдават присъждането на съответните допълнителни точки. Доколкото така утвърдената методика е неясна и позволява субективно оценяване, проверяващите са констатирали нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160/2016 г., съставляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Установено е и несъответствие на спечелилия поръчката участник с предварително заложените изисквания на възложителя в раздел III.2.3. от утвърдената документация за участие. При проверката е констатирано, че не е спазено условието за изпълнение на минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, т.к. декларираният от кандидата опит е в различна сфера от изискуемата. Посоченото нарушение е квалифицирано по чл. 8, ал. 2, във връзка с ал. 3, т. 3 Постановлението, а последното е възприето като елемент от състава на нередност по т. 14 Приложение 1 към Наредбата. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за двете констатирани нередности в общ размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за законосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първата нередност, по съображения, че предмет на оценка по описаните в методиката надграждащи обстоятелства е вече предоставена в съответствие с минималните изисквания по процедурата информация. Отчетеното припокриване според съда е довело до припознатото от административния орган нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160/2016 г., т.к. от една страна, за участниците не е ясно отнапред по какъв начин ще бъдат оценени предложенията им, а от друга се позволява допускането на неотговарящи на условията оферти. Изведено е заключение за правилна квалификация на нередността по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата. Приета е за осъществена и втората нередност с аргумент, че в представения от участника списък е посочен опит в дейност, която не е в областта на околната среда и/или биологичното разнообразие, каквото е изискването на възложителя, поради което, както РУО правилно е установил, е налице нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 3 Постановлението, респ. нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. По изложените съображения АССГ е отхвърлил жалбата на СНЦ "Добри алтернативи" против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението е недопустимо. Предметът на съдебния контрол в административния процес се въвежда от жалбоподателя, а границите му са посочени в чл. 168 АПК. Предоставената от чл. 120, ал. 1 от Конституцията на Република България (КРБ) правораздавателна компетентност на съдилищата не е всеобхватна, а зависи най-напред от волята на засегнатия правен субект, и по-нататък от процесуалните предпоставки за упражняването на правото на оспорване. Когато претенцията на жалбоподателя е насочена срещу конкретен индивидуален административен акт, именно неговата законосъобразност става предмет на инициирания съдебен контрол. Аргумент в подкрепа на тази теза е предписанието на чл. 145, ал. 1 АПК, както и даденото от законодателя наименование на разпоредбата на чл. 145 "Предмет на оспорване", в тяхната взаимовръзка с правилото на чл. 168 и поставеното му от нормотвореца подзаглавие "Предмет на съдебната проверка". Т.к. издаването на индивидуален административен акт по съществото си винаги е проява на държавно-властнически правомощия, законодателят изначално и по императивен начин е определил субекта, срещу който се търси съдебната защита. Обратно на правилата по които се осъществява гражданският процес, в съдебното административно производство ответникът не се извежда от твърденията на сезиращия, а следва от приложимото законодателство. По аргумент от чл. 153, ал. 1 АПК, страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица. Така нормативно определеният ответник в производството по Глава десета Раздел I АПК е този административен орган, който е посочен като издател на атакуваното волеизявление. Дали той действително е имал правомощието да издаде акт с посоченото съдържание, както и дали надлежно го е упражнил, са въпроси, които нямат отношение към тази преценка. Идеята на това нормативно разрешение е да се осигури възможност на адресата да организира защитата си срещу лицето, с което издаденият административен акт го е обвързал в съответното материално правоотношение. По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в § 1, т. 1 от ДР на АПК, "административен орган" е този орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт, както и всеки носител на административни правомощия, овластен въз основа на закон, включително лицата, осъществяващи публични функции, и организациите, предоставящи обществени услуги. От прочита на даденото определение следва, че качеството на административен орган се придобива въз основа на закон, даващ право на правен субект сред изрично посочените в §1, т. 1 ДР на АПК такива, да издаде административен акт с конкретно съдържание. Именно признатата му от съответния нормативен акт административна правосубектност, т.е. придадената му от закона способност да има административни правомощия, да бъде носител на административнопроцесуални права и да става адресат на административнопроцесуални задължения, го отличава от юридическото лице, в чиято структура се намира. За да бъде страна ответник в процеса, административният орган трябва да е административно правосубектен, като това не е предпоставено от притежаване на качеството юридическо лице, а следва от относимата нормативна регламентация и разпределението на държавно-властническите функции в Република България. Както изрично е посочено и в Тълкувателно решение 1/21.01.2022 г., постановено по тълк. дело 4/2019 г. на I и II колегия на Върховния административен съд, в структурата на едно юридическо лице може да има много административни органи с различна материална компетентност, но при конституиране на страните по делото в първата съдебна инстанция съдът дължи привличането като ответник на конкретния административен орган, издател на оспорения административен акт, а не на юридическото лице, към което принадлежи този орган. В настоящия случай предмет на оспорване пред първостепенния съд, видно от подадената от СНЦ "Добри алтернативи" жалба, е Решение от 24.03.2022 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор 6/12.01.2022 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "Проектиране и надзор" ЕООД, на стойност 397 900,00 лева без ДДС. Издателят на акта и в този смисъл надлежен ответник в производството следователно е РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., а не конституираната от АССГ ГД "Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. към МОСВ, на която са връчвани и съответните книжа по делото. Безспорна е липсата на тъждество между главната дирекция като юридическо лице и евентуално попадащият в структурата й РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. (което невинаги е така, а зависи от съответното възлагане (вж. чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ) като овластен въз основа на закона носител на административни правомощия. (В този смисъл: Решение 1793/09.02.2018 г., постановено по адм. дело 11420/2017 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение 13541/12.12.2018 г., постановено по адм. дело 9874/2016 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение 15994/30.12.2020 г., постановено по адм. дело 11048/2020 г., VII о. на Върховния административен съд). Задължението на съда за правилното конституиране на страните по чл. 154, ал. 1 АПК е проявление на произтичащия от предписанието на чл. 9 с.з. принцип на служебното начало в административния процес. Дължимата от съда активност е предпоставена от установяване на страните по материалното административно правоотношение, от което произтича и процесуалната им легитимация за участие в делото като надлежни страни. Пропускът да се конституира съответният за спора ответник опорочава проведеното производство, т.к. съдебното решение, постановено с участието на ненадлежна страна, не може да постигне търсената защита, доколкото не обвързва със сила на пресъдено нещо правният субект, отговорен за твърдяното неправомерно засягане. Порокът е съществен, защото засяга процесуалната легитимация на страните, която е абсолютна предпоставка за допустимост на съдебното производство. По изложените съображения първоинстанционното производство като проведено с ненадлежна страна и без участието на надлежната такава, се явява недопустимо. Постановеното решение следва да бъде обезсилено, а делото - да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да конституира като ответник ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., с чието участие да проведе съдебното производство, при спазване и на съответните правила, обезпечаващи валидно процесуално представителството на страната. Връщането на делото за ново разглеждане от първостепенния съд възобновява висящността на спора по главното искане на дружеството за отмяна на атакуваното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. и по тази причина отпада основанието за присъждане на сторените в производството пред АССГ деловодни разноски. Разноските за производството пред Върховния административен съд следва да бъдат възложени по реда на чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,