Решение № 13476 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9787/2010 г.

Решение № 13476 от 11.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9787/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП касационна жалба срещу решение № 798/5.07.2010 г. по адм. д. № 1628/2009 г. на Административен съд - гр. Бургас, с което е прогласена нищожността на РА № 900668 от 13.08.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП- гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-257/16.10.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас при ЦУ на НАП, относно отказано на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 6 от ЗДДС (отм.) право на данъчен кредит на "Екстази-груп-2001" ООД - гр. Бургас за данъчен период м. септември 2006 г. в размер на 40 000 лв. и лихва за просрочие в размер на 15 941, 92 лв. по данъчна фактура издадена от "Ведимит" ЕООД-гр. София. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, РА, определящ задължения по ЗДДС за данъчните периоди от 2006 г., не е нищожен, тъй като с разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, изр. второ, доп. ДВ бр. 108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г., става допустимо извършване на ревизия по общия ред при наличие на ДАПВ или АПВ за същите периоди. Иска се отмяна на решението и връщане на делото на друг състав на същия съд за произнасяне по същество. Ответникът по касационната жалба "Екстази-груп-2001" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Разгледана по същество, е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Бургас е бил РА № 900668 от 13.08.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-257/16.10.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Бургас при ЦУ на НАП, относно отказано на основание чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 6 от ЗДДС (отм.) право на данъчен кредит на "Екстази-груп-2001" ООД - гр. Бургас за данъчен период м. септември 2006 г. в размер на 40 000 лв. и лихва за просрочие в размер на 15 941, 92 лв. по данъчна фактура издадена от "Ведимит" ЕООД-гр. София. Съдът е прогласил нищожността на РА, като е приел, че с АПВ № 14700/24.11.2006 г. на ТД на НАП Бургас е възстановен ДДС за процесния период м. 09.2006 г. и органът по приходите е могъл само при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК да измени данъчните задължения на ревизираното лице за процесния период, което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда по който е възложена. Изложени са мотиви, че разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК в редакцията й след изменението - 19.12.2007 г. няма обратно действие и следва да се приеме, че същата има действие само по отношение на актове за възстановяване/ прихващане издадени след 19.12.2007 г. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, не споделя така направените правни изводи от страна на административния съд. Ревизията е възложена със заповед № 900668/7.05.2009 г. издадена от началника но отдел "Контролна дейност" при дирекция "Контрол" на ТД на НАП-Бургас на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК, т. е. след влизане в сила на изменението в чл. 129, ал. 3 от ДОПК (ДВ, бр. 108/07 г.) в сила от 19.12.07 г. С изменението на ДОПК с ДВ бр. 108/2007 г., в сила от 19.12.2007 г., на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 е дадена нова редакция. Съгласно изречение второ на текста: "Независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия". Съобразно раздела от ДОПК, в който е разпоредбата на чл. 129, а именно: "Прихващане и възстановяване", се има предвид ревизия, възложена по общия ред, а не по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК, които разпоредби са в раздел: "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски". Нормата е процесуална, предоставя компетентност на възложителя на ревизия в една определена хипотеза - независимо от извършено прихващане или възстановяване на данъци с издаден акт за прихващане или възстановяване, включително и когато актът е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски да бъдат установени с ревизия. Разпоредбата има предвид всички издадени до 19.12.2007 г. актове за прихващане или възстановяване, включително и които са обжалвани. Разпоредбата е процесуална, предоставя право на органите по приходите да извършват ревизия за периоди, независимо, че за същите има издадени актове за прихващане или възстановяване, включително и такива, които са били обжалвани. Разпоредбата не е материалноправна, за да се изследва дали й е придадено обратно действие. Разпоредбата предоставя права за извършване на ревизия по общия ред по отношение на периоди, за които има издадени АПВ, като от съдържанието й не може да се приеме, че следва да се прави разграничение между актовете, издадени до 19.12.2007 г. и издадените след 19.12.2007 г. Предвид на това, компетентният орган да възложи ревизията не е териториалния директор и процесната ревизия е възложена от лице имащо компетентност за това, поради което заповедта за възлагане на ревизията - № 900668/7.05.2009 г. издадена от началника но отдел "Контролна дейност" при дирекция "Контрол" на ТД на НАП-Бургас не е нищожен, а валиден акт, респективно - оспорения РА също е валиден акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Тъй като преди посоченото изменение в своите съдебни решения винаги ВАС е приемал, че РА са нищожни, ако ревизията не е възложена от компетентния орган по чл. 134, ал. 1 от ДОПК, който е териториалният директор, то няма как да не се вземе предвид датата, на която е издадена заповедта за възлагане на ревизията, след като това е обстоятелството, обуславящо нищожността на РА. В случая заповедта за възлагане на ревизия по реда на чл. 112-113 ДОПК е издадена на 7.05.09 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, допускащо извършване на ревизия по този общ ред, независимо от това дали е извършено прихващане или възстановяване и не може да се приеме, че тази ревизия е възложена от некомпетентен орган. Поради изложеното, решението като неправилно и незаконосъобразно, следва да бъде отменено. В обжалваното решения няма изложени мотиви, свързани с решаването на правния спор по същество и затова следва делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да се произнесе по съществото на спора. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение