Решение № 1835 от 17.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от Шуменски университет Епископ Константин Преславски, представляван от ректор проф. д.и.н Г. Колев, с адрес гр. Шумен, ул. Университетска 115, чрез представител по пълномощие адв. Т. Илиев от Шуменска адвокатска колегия против Решение 86/14.07.2022 год., постановено по адм. дело 142/2022 год. по описа на Административен съд - Шумен. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение е посочено, че изводите на съда са неправилни и постановени в нарушение на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). В касационната жалба е заявено, че не е налице допуснатото нарушение на националното право, което да е основание за квалифициране на нарушението, като нередност и като е приел противното, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, а изводите му са необосновани. В подкрепа на това твърдение, касаторът е развил конкретни аргументи. Развити са и доводи, съгласно които, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), неправомерно е наложена финансовата корекция и при налагането й органът не е мотивирал избрания от него метод за определяне размера на финансовата корекция. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество, като се отмени административният акт, като незаконосъобразен. Направено е и искане за присъждане на разноски за две инстанции по приложен списък. Ответникът ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР), чрез представител по пълномощие експерт Д. Георгиева, в съдебно заседание и в представени писмени бележки излага становище за нейната неоснователност и моли същата да бъде оставена без уважение, а оспореното съдебно решение да се остави в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Шумен е отхвърлил жалбата на Шуменски университет Епископ Константин Преславски против Решение 0407-1 от 07.04.2022 год. на РУО на ОП НОИР, с което е наложена финансова корекция от 10%, съставляваща сумата от 71 981,49 лева върху допустимите разходи по Договор ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 год. с изпълнител ЖСП СТИЛ ООД. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за правилен извода на административния орган, относно наличието на допуснато от възложителя Шуменски университет Епископ Константин Преславски нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП, относно утвърдените от възложителя незаконосъобразни изисквания към участниците, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. От фактическа страна по делото е установено, че между Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, представлявана от изпълнителния директор К. Гератлиев, в качеството му на УО на ОП НОИР и Софийски университет Св. Климент Охридски - в качеството му на бенефициер, Технически университет - гр. София в качеството му на бенефициер, Шуменски университет Епископ Константин Преславски в качеството му на бенефициер, Русенски университет Ангел Кънчев в качеството му на бенефициер и Университет Професор Асен Златаров, гр. Бургас в качеството му на бенефициер, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с от ИСУН BG05M20P001-1.001-0004. По силата на АДПБФП, УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 29 781 882,42 лева, по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, процедура BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения за изпълнение на проект BG05M20P001-1.001-0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе). В изпълнение на така сключения договор, с Решение РД-10-535/19.07.2019г. на помощник ректора на Шуменски университет Епископ Константин Преславски е обявена обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно-изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда Вивариум с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда Оранжерия с идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004, финансиран от Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове. В резултат на проведената процедура, в която е била подадена 1 оферта, възложителят Шуменски университет Епископ Константин Преславски е сключил договор ШУ-Ш-2019-72/03.12.2019г., със спечелилият участник ЖСП СТИЛ ООД на стойност 599 845,77 лева без ДДС или 719 814,92 лева с ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка от УО на ОП НОИР са установени данни за утвърдени от възложителя в обявлението незаконосъобразни изисквания към участниците, описани както следва: 1.1. В обявлението /т.III.1.1/ и т. 2-5.1 от раздел 3.5 от документацията е посочено, че участникът трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи от пета категория, първа група или съответен еквивалентен документ за чуждестранни лица съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Направено е и уточнението: В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. След направено позоваване на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС, органът е приел, че поставеното изискване е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС, за първа група, пета категория строежи. Посочено е, че изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. 1.2. В обявлението /т. III.1.3/ и т.2 - т.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията е посочено, че се изисква наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна проектантска правоспособност. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, органът е приел това за отклонение, по отношение на правоспособността на необходимите специалисти, тъй като изработването на проекти за строежите от пета и шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗУТ, чл. 10 и 11 от Наредба 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП може да се осъществява от проектанти с ограничена проектантска правоспособност. Посочено е, че изискването проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката и необосновано ограничава участието на субекти в процедурата. С оглед така констатираните нарушения, до бенефициера Шуменски университет Епископ Константин Преславски е изпратено писмо с 0407-1/10.02.2022 год., с което е уведомен за първоначалното становище на УО на ОП НОИР относно допуснатите нарушение и квалифицирането им като нередности и определения размер на финансова корекция. В писмото е указана и възможността за бенефициера по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и да ангажира допълнителни писмени доказателства. Във връзка с предоставената възможност, Шуменски университет Епископ Константин Преславски е депозирал пред РУО на ОП НОИР възражение с кореспонденция чрез ИСУН 2020 BG05M20P001-1.001-0004-C03-M334/24.02.2022 год., в което е оспорил твърдяните от административния орган нарушения, които са квалифицирани като нередности, като е заявено и възражение против налагането на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОП НОИР е постановил Решение 0407-1/07.04.2022 год., с което е наложена финансова корекция от 10%, съставляваща сумата от 71 981,49 лева върху допустимите разходи по Договор ШУ-Ш-2019-72/03.12.2019г., с изпълнител ЖСП СТИЛ ООД. В мотивите на постановеното решение, административният орган е приел наличието да допуснати нарушения, както следва: по т. 1.1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС; по т. 1.2. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП. Посочените нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11. Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Недоволен от така постановения административен акт, бенефициерът Шуменски университет Епископ Константин Преславски е оспорил същия пред Административен съд - Шумен. По повод това оспорване, първоинстанционният административен съд е постановил решение, с което е отхвърлил жалбата против Решение 0407-1 от 07.04.2022 год. В мотивите на съдебния акт е прието, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка не е допуснато описаното в пункт първи от административния акт нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, доколкото, в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство и в този смисъл не се явява ограничително спрямо участниците в обединението. Независимо от тези мотиви, съдът е приел, че процесното решение на РУО на ОП НОИР е законосъобразно, като краен резултат, доколкото описаното в пункт втори нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП е допуснато от жалбоподателя в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка. В случая, доколкото за двете установени от административния орган нарушения са били определени финансови корекции в размер от по 10% и в съответствие с принципа за некумулиране на финансови корекции, заложен в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган е определил за двете нарушения обща финансова корекция в размер на 10%. В този смисъл, съдът е формирал извод, че липсата на нарушение по пункт първи не рефлектира върху размера на определената финансова корекция, доколкото за двете нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 10%. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. В този смисъл, следва да се посочи и липсата на твърдения от страните за допуснати такива съществени процесуални нарушения. По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното: По отношение нарушението, описано в т. 1 следва да се има предвид, че в сезиращата касационна жалба изрично е посочено, че съдебното решение се оспорва в частта, в която първоинстанционният съд е извел извод за допуснато нарушение в пункт втори от Решение 0407-1/07.04.2022 год. на РУО на ОП НОИР и е потвърдил акта като законосъобразен. Така заявеното твърдение обосновава извод, че касационният жалбоподател споделя доводите на първоинстанционния съд, относно липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което да се квалифицира като нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередности, поради което и в тази част съдебното решение не се оспорва. Предвид липсата на оспорване на съдебното решение в тази му част и в съответствие с обхвата на касационната проверка, очертан в разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК, настоящият касационен състав не дължи произнасяне по законосъобразността на констатациите, обективирани в пункт 1 от Решение 0407-1/07.04.2022 год. на РУО на ОП НОИР. По отношение нарушението, описано в т. 2, настоящият състав приема следното: В обявлението /т. III.1.3/ и т.2 - т.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията, възложителят е въвел изискване за наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна проектантска правоспособност. Административният орган и съдът са развили мотиви, съгласно които, така въведеното изискване съставлява отклонение, по отношение на правоспособността на необходимите специалисти и е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП. Настоящият касационен състав споделя така развитите доводи. В § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) е дадена легална дефиниция на понятието проектант, съгласно която, това е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация архитект, ландшафтен архитект, урбанист, строителен инженер или инженер с образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър, вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и чл. 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Следва да се има предвид също и обстоятелството, че съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗКАИИП лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара. Именно тези лица олицетворяват и дефиницията на понятието за "проектант" съгласно § 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗКАИИП. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП, проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят следните проектантски услуги: a) архитектите - изработване на проекти по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория; б) ландшафтните архитекти - изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория; в) инженерите - изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория. Аналогично правило се съдържа и в чл. 3, ал. 5 от Наредба 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба 2). Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, че проектантите притежаващи ограничена проектантска правоспособност, разполагат със съответната техническа и проектантска правоспособност и могат да извършват услуги в сферата на инвестиционното проектиране, могат да изработват проекти по съответните части за строежи от пета и шеста категория в съответствие с чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. В настоящият случай, строежът, обект на процесната обществена поръчка, видно от техническата спецификация е пета категория, за който може да се изготви проект и от лице, притежаващо ограничена проектантска правоспособност. Следователно, правилен е изводът на първостепенния съд, а в този смисъл и на административния орган, че нормативната регламентация позволява на проектантите с ограничена проектантска правоспособност да изработват проекти за строежи от пета категория. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въвеждайки изискването към участниците за наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна проектантска правоспособност, възложителят Шуменски университет Епископ Константин Преславски, е поставил незаконосъобразен критерий за подбор, които ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, като е нарушен принципът на свободна конкуренция. По изложените съображения, основателен се явява извода за наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП. Доколкото описаните по-горе фактически установявания съставляват нарушения на разпоредбите на ЗОП, правилно и обосновано същото е квалифицирано като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. Настоящият съдебен състав изцяло споделя определената от административния орган и потвърдена от първоинстанционния съд квалификация на нередността, а именно по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Описаните нарушения изцяло покриват състава на посочената нередност, а именно: Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в: б. а нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че изводът на първоинстанционния административен съд за допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП, обективирано в т. 2 от оспореното решение се явява правилен и законосъобразен. Съответни на относимите материалноправни разпоредби са и доводите на първоинстанционния съд, съгласно които, оспореният административен акт е законосъобразен, като краен резултат, доколкото и за двете нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 год. с изпълнител ЖСП СТИЛ ООД. Следва да се има предвид, че е достатъчно наличието само на едно от посочените нарушения, за да бъде законосъобразна определената финансова корекция. В този смисъл, констатацията за липса на нарушение по т. 1, по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената обща финансова корекция в размер на 10%. Настоящият касационен състав намира за неоснователни развитите в касационната жалба твърдения за недоказаност по безспорен начин на нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съставляващо необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция, както и по отношение липсата на елементите от фактическия състав на установената нередност. По повод така развитите възражения, съда намира за нужно да посочи, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Като е нарушил основен принцип, регламентиран в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и своевременно направеното искане от ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащане на правната помощ, следва Шуменски университет Епископ Константин Преславски, да бъде осъден да заплати в полза на Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта, такова в размер на 100 (сто) лева. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,