Решение № 5412 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4468/2014 г.

Решение № 5412 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4468/2014 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Еврогеокомфорт" ЕООД, гр. София, против решение № 364/20.01.2014 г. по адм. д. № 7909/2012 г. на Административен съд София-град, поправено с решение № 751/12.02.2014 г. за м. 06.2008 г., в частта, с която е отхвърлено оспорването на РА № 2101109626/5.03.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1465/18.06.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" относно непризнат данъчен кредит за данъчни периоди м. 02, м. 03 и м. 06.2007 г. по фактури, издадени от "Лаймстоун" ЕООД с предмет "строителни материали" и "СМР по договор" и в частта за доначислен ДДС на основание чл. 25, вр. чл. 86 ЗДДС за периодите м. 03, 04, 05 и 12.2008 г., във връзка с извършени продажби на апартаменти от сграда "Парис и Елена", гр. Банско. Изложени са доводи за незаконосъобразност на решението в обжалваната част, иска се отмяната му. В съдебно заседание касаторът се представлява от упълномощен адвокат Костова, която поддържа касационната жалба и претендира присъждане на разноски.

Ответникът - Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София, чрез процесуален представител надлежно упълномощен юрисконсулт Иванов, оспорва касационната жалба и желае решението да бъде оставено в сила като поддържа съображения, изложени в представени писмени бележки пред първоинстанционния съд от юрк. Гърбелова.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, за което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е частично основателна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА с установени задължения на "Еврогеокомфорт" ЕООД от непризнат данъчен кредит по фактури, издадени от "Лаймстоун" ЕООД и доначислен ДДС за осъществени продажби на обекти от новопостроена жилищна сграда.

В частта, с която е прогласен за нищожен РА за непризнат данъчен кредит по данъчна фактура № 69/1.11.2006 г., във връзка с издаден АПВ за същия данъчен период - м. 11.2006 г., решението не е обжалвано и е влязло в сила.

Предмет на обжалване с касационната жалба е отхвърленото оспорване на РА във връзка с отказан ДК по доставки от "Лаймстоун" ЕООД на строителни материали и СМР на обект "Парис и Елена" - гр. Банско по фактури, издадени за данъчни периоди м. 02, 03 и 06.2007 г. и в частта за доначислен ДДС за м. 03, 04, 05 и 12.2008 г. по нотариални актове за продажба на обекти от сградата "Парис и Елена " в гр. Банско.

I/

За да отхвърли жалбата в частта за непризнатия данъчен кредит съдът е обосновал мотиви за законосъобразност на РА, с възприетите доводи по актовете на ревизиращите органи, потвърдени и с решението на решаващия орган. Съдът е изложил съображения, че в условията на пълно насрещно доказване тежестта да опровергае заключенията на ревизиращите и на решаващия административен орган лежи върху оспорващото дружество, но такова доказване не е проведено успешно от дружеството-жалбоподател.

Тези изводи на съда са в противоречие с данните по делото и неправилно разпределение на доказателствената тежест.

С оспорения пред първоинстанционния съд РА не е признат данъчен кредит с твърдения за липса на реални доставки по фактури, издадени от "Лаймстоун" ЕООД с предмет "строителни материали и СМР по договор", както следва:

• по ф/ра № 3/23.02.2007 г. ДДС в размер на 3 491,95 лв.;

• по ф/ра № 5/28.03.2007 г. ДДС в размер на 3 333,34 лв.;

• по ф/ра № 6/28.03.2007 г. ДДС в размер на 817,29 лв.;

• по ф/ра № 10/13.06.2007 г. ДДС в размер на 651,67 лв.

Съгласно представен Договор от 30.10.2006 г., "Еврогеокомфорт" ЕООД, като възложител и "Лаймстоун" ЕООД, като изпълнител, са се договорили за доставка и монтаж на каменни и разнокаменни изделия по количества, вид и цени, съгласно предварителна оферта, на обща стойност 34 588,50 лв. Процесните фактури са издадени със същия предмет на доставка - строителни материали и СМР. В предварителната оферта е вписан обектът, където ще се доставят стоките и услугите и той съвпада по адрес със посочения от ревизираното лице - сграда "Парис и Елена" в гр. Банско. По така представените документи, допълнително представен одобрен архитектурен проект за обекта, Удостоверение № 7/30.01.2008 г. на гл. арх. на Община Банско за въвеждане в експлоатация на обекта, както и оглед на място, вещото лице по допуснатата и приета от съда съдебно-техническа експертиза е дало основно и допълнително заключение с подробно описание в табличен вид на дейностите, осъществени от "Лаймстоун" ЕООД по Договора, отразени в количествено-стойностните сметки. Установено е със заключението на вещото лице, че е осъществена облицовка с камък на сградата и допълнителни дейности, свързани с облицовката, съобразени с архитектурния проект.

Неправилно не са ценени от съда представените заверено копие от данъчен амортизационен план на доставчика "Лаймстоун" ЕООД с мотиви, че не е установено в какво качество лицето Красимир Христов ги е заверил. Не са кредитирани и свидетелските показания на това лице - Красимир Христов, който е заявил пред съда, че има счетоводна фирма и е обслужвал счетоводството на доставчика "Лаймстоун" ЕООД от 2005 до 2008 години. Именно в това си качество същият свидетелства, че фирмата е имала цех за обработка на камъни, съответно машини и персонал - работници притежаващи квалификация от каменоделското училище в с. Кунино. Разпитаният по делото свидетел Юлиян Станков, като лице контролиращо строителните дейности на сградата "Парис и Елена" в гр. Банско също дава показания за наличие на работници със съответна квалификация и машини, но съдът не ги е кредитирал, поради това, че е брат на един от съдружниците в "Лаймстоун" ООД, преди да се преобразува в "Лаймстоун" ЕООД.

Така разпитаните свидетели установяват начина на осъществяване на доставките, в подкрепа на изводите на вещото лице по СТЕ - основно и допълнително заключения, че доставки от вида са осъществени - сградата има каменна облицовка, дори в по-голям обем от договорения и фактуриран от "Лаймстоун" ЕООД.

Сградата е въведена в експлоатация със съответен акт.

Вещото лице не е отразило в приетото от съда заключението, че тези дейности задължително се приемат с актове обр. 19, в какъвто смисъл са доводите за непризнаване реалността на доставките.

Съдът е обосновал мотивите си за законосъобразност на РА с изводи, че липсват доказателства, с какви физически ресурси са изпълнени дейностите, каква техника е използвана, както и че не е установено за чия сметка са вложените в СМР материали, кой ги е закупил и има ли фактури за това. За закупуването и доставянето на количествата и видовете материали, описани в заключенията на вещото лице би следвало да са налични съответните писмени документи, каквито според съда липсват.

Последният извод е опроверган с представените в съдебно заседание от процесуалния представител на дружеството-жалбоподател фактури с предмет на доставки стоки от вида и получател "Лаймстоун" ЕООД, които установяват закупуване от доставчика на съответните материали, но така представените документи не са обсъдени от съда. Не са ценени и представения амортизационен план за ДМА, както и извадки за регистриран персонал, заверени от лицето Красимир Христов, който разпитан като свидетел удостоверява, че е водил счетоводството на "Лаймстоун" ЕООД.

Ненамирането на доставчика на данъчния адрес и непредставяне на счетоводна документация не могат да са единствени мотиви за непризнаване на доставката при обсъдените по-горе констатации на база представени документи, приета експертиза и разпитани свидетели. Ненамирането на доставчика на данъчния адрес и неустановена счетоводна отчетност на същия е недопустимо да се вменява във вина на ревизирания субект-получател по доставките и същият да търпи негативни последици от неизрядността на доставчика с отказ да му бъде признато правото на данъчен кредит.

Приетата по делото съдебно-техническа експертиза установява съществуващи СМР на посочения обект от вида на договорените и фактурирани от "Лаймстоун" ЕООД, който факт не е оспорен и от ответната страна.

Действително кадровата и техническа обезпеченост на доставчика е от значение за доказване реалност на доставките, но липсата на безспорни доказателства за това не означава винаги, че доставките не са извършени. От друга страна, данъчните органи са тези, които следва да осъществят необходимите проверки по отношение на данъчнозадължените лица, за да установят нарушения и измами с ДДС и да наложат санкции на извършилото ги данъчнозадължено лице, каквото условие е въведено и в практиката на Съда на Европейския съюз /т. 62 от решението на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11/.

В процесния случай в оспорвания РА не се съдържат констатации за извършена данъчна измама.

Визираната липса на реалност предполага неправомерно поведение на двете страни, за каквото обаче не са събирани и обсъждани обективни данни и не е направена съответната правна квалификация.

Липсата на доставка не може да се твърди или предполага, а следва да бъде доказана по безспорен начин в процеса на съответната проверка или ревизия посредством надлежни доказателствени средства. Тези средства трябва да удостоверяват относими обстоятелства, а преценени поотделно и заедно, да обосновават по безспорен начин извода за недоказана доставка с оглед на определението, дадено в закона.

В случая, още в хода на ревизионното производство са представени документи, изискани от ревизиращите органи относими към процесните фактури, а в хода на оспорване на РА са ангажирани допълнителни писмени и гласни доказателства и приета съдебно-техническа експертиза - основно и допълнително заключение, които обсъдени в тяхната съвкупност установяват, че на посочения обект са доставени и монтирани строителните материали - камък за облицовка на сградата "Парис и Елена" в гр. Банско, която е въведена в експлоатация със съответния акт от 30.01.2008 г.

С така ангажираните доказателства, жалбоподателят е осъществил насрещно опровергаване изводите на ревизиращия орган и доказване реално осъществяване на процесните доставки на строителни материали - облицовъчен камък и монтирането му с облицовка на сградата, посочена като обект в предварителната оферта към Договор от 30.10.2006 г., сключен между "Еврогеокомфорт" ЕООД, като възложител и "Лаймстоун" ЕООД, като изпълнител за доставка и монтаж на каменни и разнокаменни изделия по количества, вид и цени, съгласно предварителната оферта, на обща стойност 34 588,50 лв. без ДДС. Процесните фактури са издадени във връзка с изпълнение на Договора и постановеният отказ на данъчен кредит е незаконосъобразен по издадените от "Лаймстоун" ЕООД фактури, както следва:

• ф/ра № 3/23.02.2007 г. с ДДС в размер на 3 491,95 лв.;

• ф/ра № 5/28.03.2007 г. с ДДС в размер на 3 333,34 лв.;

• ф/ра № 6/28.03.2007 г. с ДДС в размер на 817,29 лв.;

• ф/ра № 10/13.06.2007 г. с ДДС в размер на 651,67 лв.,

Като е стигнал до противния извод, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна в тази част и при безспорна фактическа и правна установеност, настоящият касационен състав, по изложените по-горе мотиви следва да постанови решение по същество, с което да отмени РА в тази част като незаконосъобразен.

II/

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил и РА в частта за доначислен ДДС за данъчни периоди м. 03, м. 04, м. 05 и м. 12.2008 г. по извършени продажби на обекти от новопостроената сграда "Парис и Елена" в гр. Банско.

Съдът е приел, че с ревизионния акт законосъобразно и правилно е доначислен ДДС, на основание чл. 25, вр. чл. 86 ЗДДС, във връзка с продажби на апартаменти от сградата "Парис и Елена" в гр. Банско.

Както в жалбата до първоинстанционния съд, така и в касационната жалба не са изложени съображения във връзка с оспорване на акта в тази част.

Първоинстанционният съд, с оглед задължението, въведено с разпоредбата на чл. 160, ал. 1, ал. 2 ДОПК и доколкото с жалбата е заявено, че се оспорва акта "изцяло в частта му, потвърдена с решението на ДД "ОДОП", е осъществил контрол за законосъобразност на РА и в тази част.

Доначисляването на ДДС е във връзка с осъществени продажби, за които са налични съответните нотариални актове, относно които ревизиращите органи са установили, че за част от продажната цена, а за някои и изцяло, не са издавани фактури и не е начисляван данък добавена стойност.

Установеното с ревизията не е опровергано в хода на съдебното производство.

Данните са както следва:

• за продажбата по НА № 28, том III, рег. № 2336, дело № 415/28.03.2008 г. на апартамент, за сумата от 48 998,60 евро е издадена фактура на стойност 46 467,76 лв., но за останалата част от сумата не е издадена фактура и не е начислен ДДС;

• за продажбата по НА № 66, том III, рег. № 2317, дело № 452/4.04.2008 г. на апартамент, за сумата от 46 126,48 евро е издадена фактура на стойност 39 626,48 евро, но за останалата част от сумата не е издадена фактура и не е начислен ДДС;

• за продажбата по НА № 122, том IV, рег. № 3443, дело № 680/30.05.2008 г. на апартамент, за сумата от 50 310 евро е издадена фактура на стойност 4 763, 50 евро, но за останалата част от сумата не е издадена фактура и не е начислен ДДС;

• за продажбата по НА № 91, том II, рег. № 2465, дело № 275/12.12.2008 г. на апартамент, 30 000 лв. не е издадена фактура за получената сума по банков път, в размер на 30 000 лв. и не е начислен ДДС.

Правилно ревизиращите органи и съдът, в потвърждение на техните изводи е приел, че са налице предпоставките за настъпило данъчно събитие към датите на изповядване на сделките и дължимост на ДДС по конкретните продажби на апартаменти, съобразно с отразените в нотариалните актове продажни цени, съответно намалени с тези, за които са издадени фактури и е начислен ДДС.

Решението в тази обжалвана част е правилно, с корекцията направена с решението за поправка на очевидна фактическа грешка и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на процеса, присъденото юрисконсултско възнаграждение от първоинстанционния съд следва да се отмени за размера над 355 лв., а на касатора се дължи присъждане на разноски, съобразно уважената жалба, в размер определен на 1 480 лв. от общо направените разноски в размер на 3 175 лв., като се приспадне и присъдения размер от 278 лв. с първоинстанционното решение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на първо отделение