Решение № 13038 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 357/2020 г.

Решение № 13038 от 21.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 357/2020 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Р. Манушев от [населено място], чрез адв. Солинков против решение № 2062 от 27.11.2019 г., постановено по адм. д. № 1687/2019 г. по описа на Административен съд – Бургас. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отмяна на процесната заповед № 2744/4.10.2017 г., издадена от зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, като постановена при допуснати съществени нарушения. Ответникът не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу заповед № 2744/4.10.2017 г., издадена от зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, е разпоредено на Манушев да премахне незаконен строеж "Масивна постройка" /обект 12 по схемата/, построен в поземлен имот, публична общинска собственост –[адрес], между о. т. 57 и о. т. 59, [квартал], [населено място]. Прието е, че от доказателствата по делото, вкл. съдебно-техническата експертиза, се установява наличието и на двете основания за незаконност на строежа, визирани в процесната заповед – по т. 1 и по т. 2, ал. 2 на чл. 225 ЗУТ, тъй като незаконния строеж е изграден в чужд имот, публична общинска собственост, попада под улица по действащия ПУП и за него не са издавани строителни книжа /проекти и РС/. Изложени са подробни мотиви и за липса на фактически основания по § 16 и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ за приемане търпимост на незаконния строеж, за който се твърди, че съществува в този си вид от 30 години. Подробно е обследван въпроса на съответната хипотеза на търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 и на § 127, ал. 1 ПР на ЗУТ с оглед уточнения времеви период на изграждане на процесния незаконен строеж. Съдът е приел най-благоприятния за оспорващия режим на търпимост по ал. 1, § 16 ЗУТ, но въпреки това е установил липса на втората комулативно изискуема предпоставка – несъответствие с ПУП, действащ към момента и към момента на изграждане на незаконния строеж, тъй като и по настоящия ПУП и по предходните такива, сградата попада под [улица]. Прието е, че изграждането на процесния строеж върху улична регулация, не е допустимо нито съгласно правилата и нормативите на Закона за териториално и селищно устройство (ЗТСУ) (отм.); и Правилника за прилагането му (отм.); , действали по време на изграждането му, нито по нормите на действащия ЗУТ. Възраженията на нарушение на принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК във връзка с чл. 8 ЕКПЧОС, са възприети като неоснователни, тъй като въпреки изрично дадената на оспорващия възможност за установяване на относимите факти, визирани в отменителното решение на ВАС № 11118 от 17.07.2019 г. по адм. дело № 9767/2018 г., не са представени доказателства, че процесната сграда е единствено жилище. От служебно събраните доказателства, обсъдени подробно е установено, че непълнолетната дъщеря на оспорващия от 4.10.2017 г. е описана от обучение в ОУ "Христо Ботев", което е посещавала в близост до процесния незаконен строеж. Това обстоятелство е прието като индиция, че сградата е напусната от семейството на оспорващия. Ето защо, съдът е приел, че с издаването на процесната заповед не се нарушава чл. 8 ЕКПЧОС, още повече, че премахването на незаконните строежи е предвидено в закона средство на намеса на държавата, като служи за осигуряване на законност, сигурност и защита на здравето и правата на цялото общество. Тази намеса е необходима и в случая пропорционална, тъй като е предвидено премахването на имот, разположен в обхвата на улица, предназначена за обществено ползване. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт № 63/4.09.2017 г., досежно параметрите на незаконния строеж и липсата на изискуемите строителни книжа /проекти и РС/, както и неподходящото му местоположение по предвижданията на ПУП, не са оборени в съдебното производство, а липсата на строителни книжа не се оспорва от жалбоподателя както пред първата съдебна инстанция, така и в настоящето производство. Следователно заповедта е издадена на съответно правно основание – чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Безспорно е установено от приетата по делото съдебно-техническа експертиза и наличието на второто, визирано в заповедта основание по т. 1, ал. 2, чл. 225 ЗУТ, тъй като сградата подада в имот публична общинска собственост – улица от о. т. 57 до о. т. 59. В тази връзка се явява неоснователно възражението на касатора, че вещото лице не е изследвал застроителните планове. Видно от заключението на СТЕ, имота се намира в терен, за който не е предвидено застрояване, като процесният строеж по ПУП-ПР на [квартал], одобрен със заповед № 165/16.02.1998 г. и по последващото изменение на ПУП, одобрено с решение № 25/11/28.03.2017 г. попада в обхвата на [адрес], в частта й от о. т. 57 до о. т. 59. Безспорно е установено по делото и обстоятелството, че се касае за незаконен строеж, изграден "преди повече от 30 години", което сочи на приложимост на две от хипотезите за търпимост, а именно: по ал. 1 и по ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ. Втората хипотеза, която обхваща период на изграждане на незаконния строеж от 8.04.1987 г. до 30.06.1998 г., освен изискванията по ал. 1 за съответствие с предвижданията на ПУП и правилата и нормативите по действащия правен режим към настоящия момент или към момента на изграждане на строежа, въвежда и изискване строежа да е деклариран от собственика до 31.12.1998 г. Данни за деклариране на процесния незаконен строеж не са въведени в процеса, поради което хипотезата по ал. 2 се явява неприложима в случая. По отношение на липса на изискванията за съответствие на строежа с предвижданията на ПУП, изводите на административния съд са подробно обосновани и съответни на изяснената по делото фактическа обстановка и се възприемат изцяло от настоящата инстанция по реда на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК. При горните установявания, решаващият правен извод на съда за безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е правилен и съответен на изяснената по делото фактическа обстановка. Неоснователни са доводите по касационната жалба за нарушение на чл. 8 от ЕКПЧОС и неспазване принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. От представените по делото доказателства е видно, че Р. Манушев не установява, че разпоредения за премахване строеж съставлява "единствено жилище". Въпреки изрично дадената му възможност не ангажира доказателства, че процесния строеж се явява единствено жилище за него и /или негови близки родственици. В тази връзка не може да се приеме, че с премахване на процесния незаконен строеж, оспорващия и семейството му /обитатели на сградата/ са застрашени от оставане без дом, още повече, че общинските власти са предприели действия през 2017 г. за настаняване в общинско жилище и е определена трета група жилищна нужда по заявление на Манушев от 1.09.2017 г., като не е подавано искане за настаняване в резервно жилище от него. По казус, сходен с настоящия Европейския съд по правата на човека е постановил решение по дело "Иванова и Черкезов срещу България", което извежда на преден план в преценката по чл. 8 от Конвенцията /ЕКПЧОС/ досежно премахване на незаконно строителство, възможността за алтернативно настаняване на обитателите на строежа, в случай че премахването касае единствено жилище. Както се установи по-горе доказателства в тази насока не са ангажирани от оспорващия, а са предприети и действия за подсигуряване на жилище от общинския фонд. Неоснователно е възражението по касационната жалба, че предмет на заповедта за премахване не следва да бъде цялата сграда, тъй като само част от нея попада под улица, тъй като заповедта е издадена на две основания, които са самостоятелни и без взаимна обусловеност сочат на наличие на незаконен строеж. Освен това несъответствието с ПУП в случая се корени в липсата на предвидено каквото и да е застрояване в имота, а не само в попадане на част от сградата в част от предвидената по плана [улица]. Улицата е мероприятие с широк обществен интерес и насоченост, поради което се явяват неоснователно и възражението за нарушение на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,