Решение № 12896 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11340/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Билла България ЕООД срещу Решение 5692 от 27.09.2023 г. на Административен съд София-град (АССГ), по адм. дело 5432/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Билла България ЕООД (Билла) срещу Заповед 466 от 27.04.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП/Комисията), с която е забранено на дружеството, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: отправя покана за покупка на стоки, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена (вкл. на кисело мляко 2% Булгарче" 400 гр.) в обект магазин Билла" - 718, находящ се в гр. В. Търново, ул. Беляковско Шосе" 1, осъществявайки състава на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Касационният жалбоподател - Билла България ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че при формиране на своето решение АССГ не е взел предвид обстоятелства и правните изводи, изложени от Билла. При постановяването на обжалваната заповед е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по отношение на образуването на административно производство, които водят до ограничаване на процесуалните права на Билла. Административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 26 АПК да уведоми дружеството за образуваното административно производство. На Билла не е предоставена възможност да изрази становище и при необходимост да представи доказателства във връзка с евентуалните си възражения. Комисията е изискала от Билла документи, но Констативния протокол, с който е станало това, не установява нарушения, за които да трябва вземането на защитна позиция. Административният орган не е изпълнил и задължението си по чл. 35 АПК и не е изяснила в цялост релевантните факти и обстоятелства преди да постанови своя акт. Поръчаните и осигурените от Билла количества от кисело мляко 2% Булгарче 400 гр. са предвидени за провеждането на рекламните кампании на тези стоки в цялата страна и съответстват на прогнозите на дружеството за потенциалното търсене на тези артикули в национален мащаб, базирани на данни за предходни продажби на артикулите в страната. Установеното от КЗП касае единичен случай. Обстоятелството, че Билла е разполагала с промоционалната стока в други свои търговски обекти, различни от този, в който е извършена проверка, доказва, че дружеството е било в състояние да достави стоката на потребителя в промоционалния период. За обема стока, който следва да бъде доставен за периода на промоцията, Билла прави анализ на историята на продажбите на съответния продукт, като отчита както продажбите на регулярна цена, така и продажбите на промоционална цена на ниво търговска верига. Съобразява се и с потребителския интерес, очакваното търсене, атрактивността на продажната цена, планираната реклама, сезона на продажба и др. В заповедта не се посочва потребител да е бил увреден или да е потърпевш от посочената от Комисията нелоялна търговска практика. В седмичната рекламна брошура за периода 02.03.2023 г. - 08.03.2022 г. изрично е посочено, че промоцията важи до изчерпване на наличните количества, а именно Всички оферти са валидни до изчерпване на количествата. Чрез израза търговецът разкрива на потребителя наличието на основателната причина, която знае, че ще бъде основание да не осигури рекламираната стока в целия промоционален период. Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Към момента на издаване на заповедта, спорното правонарушение не се извършва. Мярката не е съобразена с чл. 6 АПК. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба председателят на Комисия за защита на потребителите не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна следното: Административното производство е започнало с извършена на 08.03.2023 г. в 10:30 ч. проверка от служители на КЗП в магазин на Билла България ЕООД, находящ се в гр. Велико Търново, ул. Беляковско шосе 1 - магазин 718. Било установено, че на входа на обекта имало поставени рекламни брошури за потребителите със срок на действие от 02.03.2023 г. до 08.03.2023 г. На последната страница на брошурата за дните от 06.03 до 08.03.2023 г. била обявена намалена цена на стоката кисело мляко 2% Булгарче, 400 гр., предишна цена 1,49, нова цена 0,99 лв. След запитване в магазина относно наличността на намаления продукт, се оказало, че същият не е наличен за продажба към момента на проверката. Така направените констатации били оформени в Констативен протокол 2738595 от 08.03.2023 г. На 23.03.2023 г. била извършена проверка по документи, като от представителя на дружеството била предоставена справка за доставените количества, продадените такива и наличността на артикул кисело мляко 2% Булгарче, 400 гр. за филиал 718 за периода 01.03 - 08.03.2023 г. Съгласно справката към 05.03.2023 г. (деня преди началото на промоцията) наличното количество от съответното кисело мляко било 114 бр. На 06.03.2023 г. били продадени 65 бр. от него, а на 07.03.2023 г. - 48 бр. Към 08.03.2023 г. наличността на стоката била 1 бр., която обаче не била налична в хладилната витрина в обекта. През периода на промоцията не били осъществявани доставки на стоката. За извършената проверка е изготвен Докладна записка Ц-02-634 от 29.03.2023 г. от гл. директор на Главна дирекция Контрол на пазара". Проведено е заседание на КЗП, обективирано в Протокол 13 от 30.03.2023 г., като по т. 16.1 е прието, че при осъществяване на дейността си Билла България ЕООД упражнява заблуждаваща търговска практика по смисъла на ЗЗП. Издадена е Заповед 466 от 27.04.2023 г. от председателя на КЗП, с която е забранено на Билла България ЕООД, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: отправя покана за покупка на стоки, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена (вкл. на кисело мляко 2% Булгарче" 400 гр.) в обект магазин Билла" - 718, находящ се в гр. В. Търново, ул. Беляковско Шосе" 1, осъществявайки състава на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5, във връзка с чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68в ЗЗП. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочил е, че е извършена е проверка и е съставен констативен протокол, който е връчен, като е дадена възможност за изразяване на становище и ангажиране на доказателства. Съдът е приел, че заповедта е издадена и в съответствие с материалния закон. Анализирал е разпоредбите на закона, а именно чл. 68б, чл. 68в, чл. 68г, ал. 1 и 4, чл. 68ж, т. 5, § 13, т. 2, 23, 25 ДР от ЗЗП. Приел е, че в конкретния случай, от представената по делото брошура на магазин Билла за периода от 02.03 до 08.03.2023 г. е видно, че на последната страница, обозначена с надпис супер старт изкушения до - 41 % за дните 06,07 и 08.03.2023 г. се е промотирала стоката кисело мляко 2% Булгарче, 400 гр., с посочена промоционална цена от 0,99 лв. и предишна цена 1,49. Никъде на конкретната страница в брошурата не е посочено, че визираната оферта е валидна до изчерпване на количествата, като до съответната снимка на артикула не е поставена и звездичка (*), която да индикира, че за същия важат специални условия. От приложената справка за наличност и от часа на извършената проверка в обекта на дружеството съдът е достигнал до извод, че още в началото на последния ден от промоцията (08.03.2023 г.) стоката вече не е била налична. Предвид липсата на означението, че офертата е валидна единствено до изчерпването на количествата или че бройките от стоката са лимитирани, съдът е достигнал до извод, че търговецът не е предоставил на потребителя разумно основание, поради което не е в състояние да достави стоката на обявената цена за определен период от време. Последната доставка на процесната стока е била извършена на 04.03.2023 г. и то от 60 бр., като до края на промоцията не е извършвана нова доставка, а търговецът не е съобразил необходимостта от такава. Приел е за неотносимо към предмета на спора обстоятелството, че административният орган не е изследвал, дали посоченият артикул е бил наличен в друг обект от магазинната мрежа на Билла. Посочил е, че става въпрос за хранителна стока от първа необходимост, от която потребителят има нужда в конкретния момент, като не е логично за набавянето на същата потребителят да отправя поръчка към търговеца и да изчаква нейното доставяне. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител. Визираната в чл. 68ж ЗЗП заблуждаваща търговска практика е винаги заблуждаваща тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП визира следния фактически състав на практиката: 1.) покана за покупка на стока на определена цена, 2.) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП би следвало да съответства на т. 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/Ео и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /ЕО/ 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29/ЕО), тъй като съгласно §13а, т. 12 ЗЗП законът въвежда разпоредбите на тази директива. Разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО сочи, че заблуждаващата практика е осъществена, когато е налице 1.) оферта за продажба на продукт на дадена цена, 2.) без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи стоката на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена или казано по друг начин без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката. Между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Директивата изисква да не е налице никакво разумно основание, а националната разпоредба сочи само без разумно основание. Разумното основание, поради което търговецът няма да може да достави стоката, в националната разпоредба е обективно, т.е. то не е свързано с предварителната преценка на търговеца, че би могъл да не достави стоката, а с обективния факт на нейното недоставяне. В разпоредбата на директивата липсата на разумно основание е досежно вярата на търговеца, че не е в състояние да достави стоката. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика да достави стоката на обявена цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза, тъй като разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО е ясна, точна и конкретна. Съгласно изричната разпоредба на член 4 от директивата държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в директивата, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите. С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, параграф 5 от Директива 2005/29/ЕО. В случая рекламирането на процесната стока от Билла България ЕООД в рамките на промоционалния период е покана за покупка на определена цена. В случая, в началото на рекламния период 06.03.2023 г. търговецът е разполагал с количество от 114 броя от процесната стока в конкретния магазин. Органът обаче не е изследвал какво количество кисело мляко 2% Булгарче, 400 гр. е продадено през предходния период, поради което изводът му, че количествата от промоционалната стока са недостатъчни, е необоснован. При липса на изследване какво е било средното ниво на продажба на точно тази стока в рамките на предходния период, липсват данни, от които да може да се направи обоснован извод, че осигуреното от търговеца количество на стоката не е достатъчно с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена. Видно от представената справка от Билла за предходните три дни преди промоционалния период, а именно 01.03. 05.03.2023 г. общият брой продадено кисело мляко 2% Булгарче, 400 гр. е 10 броя, който е многократно под извършените в първите два дни от промоционалния период продажби общо от 113 броя. Противно на приетото от първоинстанционния съд, изрично и предварително от търговеца в брошурата е предоставена информация на потребителите, че Всички оферти са валидни до изчерпване на количествата. Обстоятелството, че посочената информация не се намира на всяка страница на брошурата, включително и на страницата, рекламираща процесната стока, не може да доведе до направения от първоинстанционния съд извод, че заявеното не е валидно и за този продукт, доколкото последният е една от всички оферти в брошурата. Предвид посоченото от търговеца, той предварително е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Поставеното от търговеца изрично условие до изчерпване на количествата, е онази разумна причина, поради която търговецът знае, а е информирал и потребителите, че може и да не успее да достави процесната стока в рамките на целия промоционален период. Изразът сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Видно от изложеното с процесната търговска практика търговецът не е осъществил състава на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Това прави извода на първоинстанционния съд неправилен. В допълнение следва да се добави, че съдържанието на приложената мярка обхваща всички рекламирани от дружеството стоки, при констатации само досежно един продукт и без да се отчита фактът, че промоцията обхваща множество артикули. При липса на констатации за нелоялна търговска практика относно останалите рекламирани продукти, осъществената със заповедта обща забрана противоречи на закона и на неговата цел, а именно защита интересите на потребителите. Законодателят, когато визира в разпоредбата на чл. 68л ЗЗП правомощието на председателя на КЗП да забрани търговска практика има предвид конкретна търговска практика, която е нелоялна. В случая, в останалата си част, предметът на приложената със заповедта принудителна мярка е лишен от логика, защото възпроизвежда съдържанието на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Повтарянето на разпоредба на закона в акта на административния орган, с който се прилага административна принуда, не прави мярката с по-голямо правно действие от самата законова разпоредба. Съдът, като не е установил материалната незаконосъобразност на оспорената заповед, е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което Заповед 466 от 27.04.2023 г. на председателя на КЗП следва да бъде отменена. При този изход спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди ответника, да му заплати направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Заплатената от дружеството държавна такса възлиза на 370,00 лв., а юрисконсултското възнаграждение съдът определя на 100,00 лв. на основание на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд