Решение № 12122 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10346/2023 г.

Производството е по чл.216, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура срещу решение 971/05.10.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка вх. КЗК-658/07.08.2023г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D25415320/17.07.2023 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Ямбол-Зимница, при гара Завой" по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата при спазване на задължителните указания, дадени с решението. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение поради противоречие с материалния закон и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.1 и 3 от АПК. Жалбоподателят излага подробни съображения във връзка със сочените отменителни основания, въз основа на които моли за отмяната на оспореното решение и постановяване на нов акт по същество, с който да се отхвърли предявеното от ДЗЗД "ХИДРО-ВОД СТРОЙ" оспорване на решението за прекратяване. Претендира и присъждането на съдебни разноски за касационната инстанция. Ответникът ДЗЗД "ХИДРО-ВОД СТРОЙ" не заявява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените с касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от активнолегитимирано лице, в законоустановения срок и срещу акт на КЗК, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D25415320/17.07.2023 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" ДП за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Ямбол- Зимница, при гара Завой" по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2". Решението е постановено на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП и е мотивирано с наличието на само една подходяща оферта. Съобразно установените от КЗК факти, процедурата е открита с решение F284345/02.11.2022 г. на възложителя и е с прогнозна стойност 19 619 477 лева, от които стойност за строителство 19 029 560, 00 лв.; стойност за дейности по публичност до 0, 1 % от стойността за строителството, но не повече от 19 030, 00 лв. и стойност за непредвидени разходи до 3 % от стойността за строителството, но не повече от 570 887, 00 лв. Финансирането на поръчката е от Кохезионния фонд на ЕС по Приоритетна ос 1: "Развитие на железопътната инфраструктура по основната и разширената Трансевропейска транспортна мрежа" на ОПТТИ 2014 2020 г. и от националния бюджет и/или Програма "Транспортна свързаност 2021-2027 г.". В одобрената документация възложителят е предвидил, че икономически най-изгодната оферта ще се определи съобразно критерия оптимално съотношение качество/цена. Според одобрената методика (приложение 4), комплексната оценка на офертите е с максимална стойност 100 точки и се формира от показателите ПТ1- Цена, с тежест 60 % и ПТ2 Техническа оценка, с тежест 40 %. В процедурата са подадени шест оферти. Съобразно доклада на назначената от възложителя комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, един от участниците е отстранен поради несъответствие с поставените критерии за подбор, трима участници са отстранени поради несъответствие на техническите им предложения с изискванията на възложителя и един участник е отстранен поради несъответствие на ценовото му предложение. Комисията е приела, че е налице само една подходяща оферта, а именно направената от ДЗЗД "ХИДРО ВОД СТРОЙ", поради което този участник е класиран на първо място. Ценовото му предложение с включена стойност за непредвидени разходи е в размер на 21 490 887, 00 лв. без ДДС и надвишава прогнозната стойност на възложителя с 1 871 410, 00 лв. без ДДС или с 9, 54 %. Възложителят е приел, че с оглед на обстоятелството, че има само една подходяща оферта, следва да прекрати процедурата на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. Изложени са мотиви, че наличието на само една подходяща оферта не гарантира постигане на конкурентна среда и е в противоречие с принципите на ЗОП. Като мотив за прекратяване на процедурата възложителят е изтъкнал и обстоятелството, че предложената от участника цена надвишава прогнозната стойност с близо 10%. С оглед на това надвишаване и обстоятелството, че цената е показателят с по-голяма тежест при определяне на комплексната оценка, възложителят е приел, че по този начин се стига до хипотеза, в която офертата не е икономически най изгодна. Най сетне възложителят се е позовал и на обстоятелството, че сключването на договор на стойност, превишаваща прогнозната, ще наложи преразпределяне на надвишените средства от дейностите, включени в обхвата на проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2" и ще доведе до нарушаване на поети ангажименти от възложителя и ще постави в риск изпълнението на други договори по проекта. С решението си КЗК е отменила решението на възложителя за прекратяване на процедурата и преписката му е върната за продължаване на процедурата. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка в условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е немотивирано. Според изложените мотиви КЗК е приела, че възложителят е задължен да обоснове както от правна, така и от фактическа страна издадения акт за прекратяване на процедурата и неизпълнението на това задължение съставлява нарушение на чл. 110, ал. 2 от ЗОП, което води до отмяна на решението. Така постановеното решение е неправилно поради необосноваността му. Съдът не споделя изложените от КЗК доводи, че изложените от възложителя мотиви не обосновават решението му за прекратяване на процедурата. Нормата на чл.110, ал.2 от ЗОП урежда хипотезите, в които възложителят може да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тези случаи преценката за прекратяване на процедурата е поставена в оперативната самостоятелност на възложителя като законодателят е поставил изричното изискване за мотивиране на решението за прекратяване с посочването на конкретните факти, обуславящи наличието на съответната предпоставка по чл.110, ал.2 от ЗОП. Съобразно нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. В настоящата хипотеза това е установено по несъмнен начин- в процедурата са направени шест оферти, но четири от тях са били приети за неподходящи, а един от участниците е бил отстранен поради несъответствието му с поставените от възложителя критерии за подбор. Противно на приетото от КЗК, в решението на възложителя за прекратяване на процедурата са изложени мотиви, обосноваващи приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Възложителят надлежно е обосновал съображението си, че при наличието само на една подходяща оферта, липсва реална конкуренция, тъй като е невъзможно сравнението на тази оферта в пазарна среда с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2 ЗОП. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, възложителят е мотивирал решението си не само с липсата на реална конкуренция, но и с обстоятелството, че тази единствена оферта надвишава прогнозната стойност с близо 10%, което ще доведе до необходимост от преразпределение на средствата по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив-Бургас, Фаза 2". Изложените мотиви, противно на приетото от КЗК, обосновават решението на възложителя да прекрати процесната обществена поръчка на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. По тези съображения атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. Поради това решението, с което КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие съгласно дадените от нея указания, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който жалбата на ДЗЗД "ХИДРО-ВОД СТРОЙ" срещу решението на възложителя за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка бъде отхвърлена по изложените по-горе съображения. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е основателно своевременно направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски. Доказателствата по делото установяват, че от бюджета на органа, издал оспорения пред КЗК акт, е заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 4500 лева. На основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП следва да бъде уважено и искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съответствие с разпоредбата на чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП съдът определи същото в размер на 200 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение