Решение № 7425 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3002/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Горна Оряховица срещу Решение 308 от 14.12.2023 г. на Административен съд Велико Търново по адм. дело 574/2023 г. В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1059 от 20.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Горна Оряховица е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02/01.03.2021 г. с изпълнител Енел строй ООД, гр. Горна Оряховица ЕИК 201533149 върху сумата от 2 045 740,93 лв. без ДДС и в частта, с която Общината е осъдена да заплати разноски по делото. Касационният жалбоподател Община Горна Оряховица, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че изложените в административния акт фактически и правни основания не са конкретизирани и са в противоречие с констатациите на съда. Сочи, че неправилно административният орган е приел като основание за определената финансова корекция наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), което не съответства на изложените в акта фактически основания. Оспорва извода на съда за наличие на установеното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че съдът не е изложил мотиви, защо не приема алтернативно посочената квалификация след чл. 163а ЗУТ или еквивалентна , за включване на всички лица, посочени в разпоредбата на чл.163а ЗУТ. Счита, че посочените в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ квалификации са еквивалентни. Обосновава извод, че като не е съобразил, че добавянето или еквивалент , предвидено в т. 11, т. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), не представлява нередност по смисъла на същата, съдът е постановил неправилно решение. Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. В. Кривошиева Адвокатска колегия Ловеч. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 17.02.2021 г. между Община Горна Оряховица и УО на ОПРР е сключен Административен договор РД-02-37-8 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в максимален размер до 2 766 565,21 лв. по проект Обновяване и модернизация на културна инфраструктура гр. Горна Оряховица . На 28.03.2023 г. е сключен Анекс 2 към АДБФП, с който е променен максималният размер на БФП 3 177 232,22 лв. С решение от 12.06.2020 г. на кмета на Община Горна Оряховица, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на НЧ Братя Грънчарови - 2002 гр. Горна Оряховица . В Раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е изискал от участниците да разполагат с персонал за изпълнение на поръчката, в т.ч.: Технически ръководител - да има квалификация строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна . На 01.03.2021 г. Община Горна Оряховица е сключила с "Енел строй" ООД Договор BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S-02, с предмет: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на НЧ Братя Грънчарови - 2002 гр. Горна Оряховица , на стойност 2 425 300,45 лв. без ДДС. Към договора са сключени допълнителни споразумения от 18.10.2022 г. и от 03.04.2023 г., с които е направена индексация на договора за строителство. Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://www.g-oryahovica.org/2014-07-20-16-47-27/-15042016/115-2016-04-15-09-47-46/7658-----------q.html. На 04.09.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Община Горна Оряховица за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 15.09.2023 г. Община Горна Оряховица е представила възражение. На 20.09.2023 г. с Решение РД-02-36-1059, ръководителят на УО на ОПРР е определил на Община Горна Оряховица финансова корекция в размер на 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-1.027-0009-C01-S- 02 от 01.03.2021 г. и Допълнителни споразумения 1 от 18.10.2022 г. и 2 от 03.04.2023 г. с изпълнител "Енел строй" ООД, за нередности за две нарушения на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Относно първото нарушение съдът е приел, че формулировката на изискването към техническия ръководител не води до извод за включване на всички лица, посочени в разпоредбата на чл.163а ЗУТ. След като изрично не са посочени всички професионални квалификации изброени в чл.163а ЗУТ, то няма как да се приеме, че те са предвидени от възложителя. Обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. По отношение на второто установено от органа нарушение съдът е приел за неправилен извода за наличие на ограничително изискване за квалификация на лицето по безопасност и здраве в строителството. По аргумент на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г. е приел, че изискването е нормативно определено спрямо всички лица, извършващи строително-монтажни работи и посочването му от възложителя не се явява нарушение на закона. Според съда неправилно е определена основата за начисляване на финансовата корекция, тъй като същата е определена върху цялата стойност на договора, а не върху частта, която е финансирана от европейските фондове. Въз основа на горното, съдът е направил извод за частична незаконосъобразност на оспорения акт, като е отменил Решение РД-02-36-1059, с което е установено нарушение по т. 1.2 на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП - годност за упражняване на професионалната дейност ; отменил е Решение РД-02-36-1059, с което на Община Горна Оряховица е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходите по договора с изпълнител Енел строй ООД, върху сумата от 379 559,52 лв. без ДДС ; отхвърлил е жалбата на Община Горна Оряховица против Решение РД-02-36-1059, с което на Община Горна Оряховица, е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходите по договора с Енел строй ООД, върху сумата от 2 045 740,93 лв. без ДДС и е осъдил Община Горна Оряховица да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 100 лв. Решението, в обжалваната му част, е правилно като краен резултат. Предмет на спора в настоящото производство е съдебното решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Горна Оряховица, както и в частта за разноските. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в законна сила. На първо място неоснователни са доводите на касатора за несъответствие на изложените в административния акт фактически и правни основания. Действително в правните основания за издаване на оспорения акт неправилно е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, но с оглед факта, че е посочена относимата разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е видно, че се касае за техническа грешка, посоченото несъответствие е несъществено и не представлява основание за отмяна на акта. Останалите доводи на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено от административния орган и от първоинстанционния съд нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. В т. 4.5.2 от документацията възложителят е поставил изискване за образование и квалификация на Технически ръководител - да има квалификация строителен инженер или строителен техник съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна . Административният орган приема, че в случая възложителят е поставил изискване към образователната квалификация на експерта, което не произтича от закона, но и не е обосновано с оглед спецификата на предмета на поръчката. Този извод е правилен. Наличието на необходими човешки ресурси, още повече такива, разполагащи и с определена професионална компетентност са въведени като допустим критерий за установяване на професионални способности в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 ЗОП, като легалната дефиниция за "професионална компетентност" е дадена в § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ постановява, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Алинея 4 сочи какви са функциите на техническия ръководител и кои от правоспособните по смисъла на ал. 2 лица могат да ги изпълняват - техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Съгласно текста на второто изречение на цитираната разпоредба другите технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Очевидно законът не прави разлика между изброените в първото изречение на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ професионални квалификации "строителен инженер", "строителен техник" и "архитект" с оглед способността им да ръководят строежа. Именно извършеното от законодателя приравняване на трите квалификации предполага изключването на някоя от тях, какъвто е и настоящият случай, да бъде обосновано от спецификата на неговите функции и отговорности, а в по-общ план и от предмета на възлаганата обществена поръчка като индиция за тяхното съдържание, в какъвто смисъл е тълкуването направено в решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 г. В случая предметът на обществената поръчка е свързан със СМР реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сграда от културната инфраструктура в гр. Горна Оряховица. Този предмет на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават стесняване в обхвата на нормативно определения кръг лица, които могат да осъществяват техническо ръководство по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, единствено до "строителен техник" и "строителен инженер", изключвайки придобилите квалификацията "архитект". Следователно не е налице обоснована необходимост от ангажиране на лице с професионална квалификация "строителен техник" или "строителен инженер" за технически ръководител, след като такъв може да бъде и експерт, придобил квалификацията "архитект". Неоснователни са доводите на касатора, че не е налице посоченото нарушение, тъй като е предвидена и еквивалентна професионална квалификация на посочените. Въз основа на семантиката на думата, при използване на логическото тълкуване и при отчитане на правната същност на поставените от касатора изисквания, е безспорно, че изискването за еквивалент не може да е относимо към професионалната квалификация, тъй като еквивалент на професионалната квалификация "инженер" или "строителен инженер" не е професионалната квалификация "архитект". Това са самостоятелни професионални квалификации видно от факта, че са отделни професионални направления в областта на висшето образование "Техника", съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направление, приет с Постановление 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, и съгласно областите на образование по Списъка на професиите за професионално образование и обучение. В случая еквивалентността може да се отнесе до същите на посочените в условието образователни квалификации, придобита в чужбина, но не и по отношение на самите тях, придобити в Република България. С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на мотивите на първоинстанционния съд са неоснователни. Тъй като заложеният критерий относно образователно-квалификационната степен на посочения експерт е непропорционален на предмета на поръчката, следователно необосновано ограничителен, правилен е изводът на органа за осъществяване на нарушението на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, като елемент от фактическия състав на нередността. Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията. Следва да се посочи, че в случая съдът неправилно е определил размера на основата, върху която е определена финансовата корекция, тъй като не е съобразил сключените допълнителни споразумения към договора за обществена поръчка, с които стойността на договора е увеличена, но тъй като настоящото производство е образувано по касационна жалба на Община Горна Оряховица, съдът не може да влошава положението й. Извън предмета на спора, за пълнота на изложението следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна. Както се посочи обаче решението, в частта с която е отменено Решение РД-02-36-1059, в частта, с което е установено нарушение по т. 1.2 на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП - годност за упражняване на професионалната дейност е влязло в сила и не може да бъде обезсилено от настоящата инстанция. С оглед горното съдебното решение, в оспорената му част, е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. Разноски от страна на ответника не са претендирани в настоящото производство, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд