Решение № 125 от 13.02.2009 г. на ВКС по гр. д. № 5644/2007 г.

Решение № 125 от 13.02.2009 г. на ВКС по гр. д. № 5644/2007 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Илияна Папазова Производството е с правно основание § 2, ал. 3 от ГПК (нов), във вр. с чл. 218а и сл. от ГПК (отм.). Образувано е по касационна жалба, подадена от Ж. Й. Х. от гр. В. против въззивно решение № 796 от 10.07.2007 г. по в. гр. д. № 797 по описа за 2007 г. на Окръжен съд Варна, в частта, в което е оставено в сила решение № 116 от 11.01.2007 г. по бр. д. № 4933/2006 г.на Районен съд Варна досежно постановеното-след прекратяване на брака тя да носи предбрачното си фамилно име - Н. Посоченото касационно основание е чл. 218б, б. "в" от ГПК (отм.) - неправилност на постановения съдебен акт поради нарушение на материалния закон - чл. 103, ал. 1 и ал. 2 от СК. Срещу така подадената касационна жалба не е постъпил писмен отговор по смисъла на чл. 218г от ГПК (отм.) В съдебно заседание страните не се явяват. Върховният касационен съд, състав на III г. о., след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното: С обжалваното въззивно решение-Окръжен съд Варна не е уважил направеното за първи път пред него искане-след прекратяване на брака съпругата да запази фамилното си име - Х., а е счел, че тя следва да възстанови предбрачното си фамилно име на две основания. Първо-тъй като не е зачел представена декларация за съгласие от съпруга, поради липса на заверка, а се е позовал на по-рано изразено (пред първата инстанция) несъгласие. Второ - поради липса на предявен от ищцата иск по чл. 103 от СК в подадената от нея искова молба. Касаторката оспорва гореизложените доводи на въззивния съд. Прилага декларация от съпруга си М. Х. Х. със същото съдържание като това в представената декларация пред въззивния съд, но със заверка на подписа му от българската консулска служба в П. П. Повтаря тезата, заявена, но недоказана пред въззивния съд, че с брачното си фамилно име е станала известна в обществото, като се опитва да я установи едва в касационната инстанция с приложени служебна бележка и решение на Окръжен съд Варна. Така изложените касационни доводи са частично основателни. Съображенията: Настоящият състав не споделя извода на въззивния съд за неоснователност на иска за фамилното име по чл. 103 от СК, поради предявяването му едва пред въззивната инстанция. Несвоевременното предявяване на иска е порок, свързан с преценката за допустимост и е основание за прекратяване на производството. Същият не е свързан с преценка по съществото на спора и не може да обоснове извод за неоснователност на иска. Отделно- пред вид взетото решение по т. 9 на Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. на ВКС по гр. д. № 1/2000 г. от ОСГК съгласно което - до приключване на устните състезания пред въззивната инстанция е допустимо да се изменя предявения брачен иск чрез прибавяне на нов, да се изменят дори едновременно основанието и петитумът, като вместо предявения иск за развод се предяви такъв за унищожаване на брака по чл. 12 и чл. 96, ал. 1, т. 2 от СК или като евентуален, наред с бракоразводния, без да се съобразява с ограничението на чл. 116 от ГПК, настоящият съдебен състав приема, че няма пречка в същия срок - до приключване на устните състезания пред въззивната инстанция да е допустимо предявяването и на нов не брачен иск, какъвто е иска по чл. 103 от СК. В случая - искът е бил предявен веднага след подаване на въззивна на жалба (с нарочна молба, подадена две седмици след входирането на жалбата) и правилно съдът го е разгледал и се е произнесъл по него. Неправилен обаче е извода за липса на съгласие на съпруга- след прекратяване на брака съпругата да продължи да носи неговото фамилно име Х. В този смисъл е била представена пред въззивния съд писмена декларация от 27.02.2007 г. от съпруга. В нея освен съгласието си съпругата да запази брачната си фамилия, той е изразил съгласие да заплаща издръжка за роденото от брака дете в размер на 150 лв. Декларация със същото съдържание, но със заверка на подписа от българската консулска служба в П. П. на 28.08.2007 г. е приложена и към касационната жалба. Съдържанието на тази декларация - досежно фамилното име - се разминава с изразеното от съпруга - в депозираното писмено становище по повод предявения от съпругата му иск за развод, където е посочил, че желе след прекратяване на брака, съпругата да носи предбрачното си фамилно име. Това писмено становище не съдържа дата, но върху него резолюцията на съда е от 12.10.2006 г. Безспорно е, че съпругът - от началото на настоящето съдебно производство (13.07.2006 г.) не е в България. При наличието на две противоречиви по съдържание доказателства, който са с еднаква сила (писмени декларации, изхождащи от едно и също лице, което не е в страната) - настоящият съдебен състав счита, че следва да се даде приоритет на това, което е с дата по-близка до настоящата и което има по-пряка връзка със спорното обстоятелство. В случая - това е декларацията от 27.02.2007 г., тъй като тя съдържа последното становище на съпруга и с нея той изразява мнението си по два конкретни въпроса-относно издръжката на роденото от брака дете и фамилното име на съпругата. Гореизложеното мотивира съда да отмени въззивното решение в обжалваната част и да реши въпроса по същество като постанови след прекратяване на брака съпругата да носи брачното фамилно име - Х. За пълнота следва да се посочи, че съдът намира за неоснователна втората изложена в касационната жалба теза за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в нарушение на чл. 103, ал. 2 от СК. Съображенията: В касационната инстанция е недопустимо да се събират нови доказателства и касационният съд не може да прави нови, различни от тези на проверявания съд фактически изводи и да възприема друга фактическа обстановка в резултат на касационното обжалване (вж. т. 8 и т. 9 от Тълкувателно решение № 1 от 17.07.2001 г. на ВКС). На това основание-съдът не обсъжда приложените бележка и решение и приема тезата за наличие на основание по чл. 103, ал. 2 от СК (възможност за запазване на фамилното име на съпругата след прекратяване на брака поради това, че е станала известна с него в обществото) за недоказана. Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд, състав на III г. о.