Решение № 13470 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5197/2017 г.

Решение № 13470 от 10.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5197/2017 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от "Алианс – ДН" ООД със седалище в гр. Стара Загора, подадена чрез адв. А. Иванова, срещу решение № 320 от 30.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК 641/2016 г. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ФМА" АД, гр. Търговище. С жалбата се твърди, че оспореният акт е неправилен и незаконосъобразен. Иска се отмяната му и постановяването на решение, с което съдът да установи извършване на твърдените нарушения на ЗЗК от страна на "ФМА" АД и да му наложи предвидената в закона санкция. Претендират се разноски.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото чрез юрисконсулт Ц. Кондиева писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Заинтересованата страна – "ФМА" АД действащо чрез процесуалния си представител – адв. Филипов, в открито съдебно заседание и в представена писмена защита изказва становище за неоснователност на жалбата. В писмената защита са направени възражения, които заинтересованата страна противопоставя на твърденията в жалбата. Иска същата да бъде оставена без уважение. Претендира единствено разноските, направени за депозит за изготвяне на назначените по делото експертизи.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК (ред. ДВ, бр. 102/2008 г.) и е срещу неблагоприятен за страната административен акт, който подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Пред КЗК на основание чл. 94, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК 641/2016 г. по искане на "Алианс-ДН" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "ФМА" АД, за постановяване прекратяване на нарушенията, както и за налагане на предвидените в закона санкции.

С обжалвания в настоящото производство акт КЗК е установила, че не са извършени твърдените нарушения. За да стигне до този резултат, е установила от фактическа страна следното:

"Алианс - ДН" ООД осъществява дейност по производство и разпространение на метални капачки за буркани тип "туист оф" и тип "омния" на територията на страната от 2003 г. до момента на произнасяне на Комисията. Дружеството е притежател на следните обекти на индустриална собственост: 1. словна марка "Роси", регистрирана на името на "Алианс - ДН" ООД на 15.02.2003 г. с рег. № 46448, с приоритет от 19.06.2002 г. и защитена до 19.06.2022 г. за клас 6 - капачки от метал за буркани, бутилки и съдове и 2. промишлен дизайн, рег. № 4855/23.09.2003 г. с наименование "Капачки за буркани", с приоритет от 19.06.2002 г. и защитен до 19.06.2017 г. В горепосочения период (2003-2017 г.) "Алианс - ДН" ООД произвежда и разпространява на българския пазар алуминиеви капачки за буркани тип "омния" под наименование "Роси", които са със следните технически характеристики: диаметър: 82. 30 мм, дебелина: 0. 22 мм, материал: алуминий, уплътнение: червен маслоустойчив пластизол. Същите се разпространяват в найлонова опаковка от по 50 бр. с картонен етикет с преобладаващи оранжев и жълт цвят, върху който с бял цвят е изписана думата "капачки", а в зелен цвят с едър шрифт е изписано наименованието "Роси". От писмо на Патентното ведомство (ПВ) КЗК е установила, че за словна марка с рег. № 46448 и промишлен дизайн с рег. № 4855 няма вписани лицензионни договори за отстъпено право на ползване в държавния регистър на марките и промишлените дизайни.

Дружеството, за което се твърди, че е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 и 2 от ЗЗК - "ФМА" АД - осъществява дейност по производство и разпространение на метален амбалаж, включително и метални капачки. Същото е притежател на регистрирана комбинирана марка "ФМА/FMA", с рег. № 51292, с приоритет от 30.07.2002 г. и защитена до 30.07.2022 г. за клас 6 - капачки от метал за буркани, бутилки и съдове. На интернет сайта на "ФМА" АД - http: //www. fma. bg е направено представяне на дружеството като "ФМА АД ЛЯСКОВЕЦ ФАБРИКА ЗА МЕТАЛЕН АМБАЛАЖ", а в раздел "производство" е посочено, че дружеството произвежда следните типове капачки съобразно предназначението им: капачки тип "омния"; капачки тип "туист оф" и капачки тип "кроненкорк". През 2009 г. "ФМА" АД произвежда алуминиеви капачки тип "омния" под наименование "Роса вълшебна" със следните технически характеристики: диаметър: 82. 30 мм, дебелина: 0. 18 мм, материал – алуминий. Същите са произведени по поръчка на "Елена Груп" ЕАД и са закупени с цел включването им като част от промоционален пакет към олио, произвеждано и разпространявано от "Роса" АД. През 2016 г. "Елена груп" ЕАД преопакова и пакетира по 50 бр. в пакет капачки от произведената през 2009 г. от "ФМА" АД партида капачки "Роса вълшебна" тип "омния" и ги продава на две дружества – "Карат 2007" ЕООД и "Димекс" ЕООД. Капачки "Роса вълшебна" тип "омния" са разпространявани в найлонова опаковка от по 50 бр. със зелен картонен етикет, върху който на лицевата част в жълто с едър шрифт е изписана думата "Роса", непосредствено до която в тъмно зелено каре с по-дребен шрифт е изписана думата "вълшебна". На гърба на етикета като производител е посочена "Фабрика за метален амбалаж", гр. Лясковец, срок на годност (24 месеца) – най-добри до юли 2018 г.

При тези данни по предоставените й снимки и мостри на капачки на "Алианс - ДН" ООД – "Роси" тип "омния" и на "ФМА" АД - "Роса вълшебна" тип "омния" КЗК е направила сравнение на външния вид на външната и вътрешната страна, както и на опаковката на процесните стоки, при което е установила следните сходства и различия:

Относно външната страна на капачките е констатирала като сходства, че типът и размерът на капачките е еднакъв, че и двата вида капачки са изработени от алуминий, като основният им цвят е червен и има текстови елементи. Отчетените от Комисията различия са: дебелината на използвания материал; при капачката на "Алианс - ДН" ООД текстовият елемент се състои от една дума – "Роси", която е собствено съществително име. При капачката на "ФМА" АД текстовият елемент представлява съчетание от съгласувани (ед. ч., ж. р) прилагателно и съществително име – "Роса вълшебна"; при изписване на текстовия елемент при капачките на "Алианс - ДН" ООД е използван ярко жълт цвят, докато цветът, използван от "ФМА" АД, е пастелно жълт и с по-бледо оцветяване, шрифтът и буквите при изписване на текстовите елементи върху капачките е различен.

Относно вътрешната страна на процесните капачки КЗК е отчела като сходство белия цвят на метала и цветния уплътнител, а като различие, че уплътнителят на капачки "Роси" е в наситено червен цвят, докато уплътнителят на капачки "Роса вълшебна" е по-блед и малиново червен.

Относно опаковките на процесните стоки, Комисията е отчела, че и двете са с картонен етикет. Посочените сходства са: използваният материал – найлон и картонен етикет, както и че всяка опаковка съдържа по 50 бр. капачки. Като различия са отбелязани разликите в етикетите, а именно, че на етикета "Алианс - ДН" ООД преобладава червен цвят с текстови елементи "Капачки "Роси" и запазен знак R, а като фигуративни елементи са поставени изображения на капачки, докато на етикета на "ФМА" АД преобладава зелен цвят с текстови елементи "Вълшебна Роса Капачки за буркани тип омния" и запазен знак R. Допълнително, на етикета на "ФМА" АД е представена информация за вида на продукта, броя, размера на капачките и тяхната приложимост (месо, компоти, туршии). В дясната част на етикета, в 4 квадрата са поместени и фигуративни изображения на зеленчуци и плодове.

Правните изводи на КЗК са за липса на осъществено от страна на "ФМА" АД нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Като процесен Комисията е определила периода от 2009 г., когато "ФМА" АД е произвело еднократно капачки с марката "Роса вълшебна" до момента на произнасяне по спора от органа по конкуренция (30.03.2017 г.), предвид установеното в производството, че и към този момент на българския пазар е имало налични количества от същите.

Като предмет на спора е очертан въпросът за установяване налице ли е или не имитация на словна марка и дизайн, както и на цялостен външен вид на опаковки по смисъла на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК на предлаганите от искателя метални капачки.

Във връзка с установяване наличието на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, Комисията, въз основа на установеното, че "Алианс-ДН" ООД осъществява дейност на българския пазар по производство и разпространение на метални капачки за буркани, а "ФМА" АД осъществява стопанска дейност по производство на метален амбалаж, включително метални капачки за буркани, е приела, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната, които са в преки конкурентни отношения на пазара на производство и разпространение на метални капачки за буркани.

За да се произнесе по специалните хипотези, предложени в чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, КЗК е приела, че следва да се направи разграничение между двете форми на имитация. При това след като е направила анализ на разпоредбата на ал. 1 на чл. 35 от ЗЗК, както и визуална съпоставка на външния вид на предлаганите от страните по преписката капачки, Комисията е стигнала до извод, че цялостният външен вид на предлаганите от "ФМА" АД капачки не представлява обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата характеристики на съответната стока/услуга, по начин, по който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. За да се обоснове, КЗК е приела, че в дизайните на същите се съдържала прилика, но не и еднаквост по отношение на използваните цветове - и при двата фонът бил червен, но в различни нюанси, а текстовият елемент при капачка "Роси" бил изпълнен в жълто, а текстовият и графичният елементи при капачка "Роса вълшебна" били изпълнени в оранжев цвят. И двата дизайна били изградени на базата на безкрайна текстура от елементи, подредени в редове и колони, но при капачка "Роси" било използвано собствено име, докато при капачка "Роса вълшебна" - фраза като комбинация между съществително и прилагателно име. Въпреки съществуващата близост в наименованията "Роси" и "Роса" поради използваната фонетика, сходството между тях можело да бъде преодоляно от различното смислово значение на думите.

По отношение наличието на сходство и във вътрешната страна на процесните капачки, постигнато с червен кант като уплътнител на бял фон, КЗК е посочила, че тази прилика не била в състояние да доведе до объркване на потребителите, тъй като дизайнът на капачките следвало да се възприема от външната лицева страна на продуктите, както и поради обстоятелството, че съществувала видима разлика в нюансите на използвания за обкантяване цвят. Отбелязано е, че обичайна практика било използването от производителите в бранша на червен цвят при обкантяване на капачки за буркани от вътрешната им страна, както и обстоятелството, че защитата на регистрирания от "Алианс-ДН" ООД промишлен дизайн обхващал само предната лицева страна на капачка "Роси".

Отчетен от Комисията е и фактът, че процесните стоки не се разпространявали поединично на пазара, а единствено в пакети, поради което именно опаковката в нейната цялост се възприемала от потребителя първоначално при избора и покупката им. При направеното сравнение на опаковките органът по конкуренция е приел, че са налице значителни различия и в пакетажа, в който се разпространявали капачките на двете страни в производството, като единствените прилики били в използваната полиетиленова торба и картонен етикет, с който същата се затваря, както и в общия брой капачки, съдържащите се в един пакет. Всички останали елементи, засягащи графичното оформление на опаковките, били ясно диференцирани. Съществената разлика, която Комисията е отчела била в избора на цветовете, използвани в картонените етикети на молителя и тези, използвани от ответното дружество. Отличителни цветови различия се откривали, както в използвания основен цвят на етикета, така и при изобразяване на словните и графичните елементи върху него. При капачки "Роси" етикетът бил зелен, а при капачки "Роса вълшебна" - червен. За обозначаване на марката "Роси" върху капачките на молителя бил използван тъмнозелен цвят, а словосъчетанието "Роса вълшебна" върху капачките на ответното дружество било изписано в светъл жълт цвят. Върху етикета на капачки "Роса вълшебна" съществували и допълнителни фигуративни елементи, сочещи за предназначението на изделието, а при този на капачки "Роси" единствените допълнителни фигуративни елементи изобразявали самото изделие.

Следователно, използването от страна на ответното дружество на отделни близки елементи върху капачките и техните опаковки не били в състояние да изместят вниманието от наличните разлики, които в случая били съществени и които оставяли цялостно впечатление за липсата на сходство, което да създава възможност от объркване на потребителите относно предлаганите капачки за буркани. В конкретния случай не следвало да се възприеме, че ответното дружество е търсило близост и/или идентичност с външния вид на капачките на "Алианс-ДН" ООД, целейки недобросъвестно да се възползва от разпознаваемостта им на пазара.

По отношение на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК органът по конкуренция е приел, че доколкото тази разпоредба изисква специфична форма на изпълнителното деяние – използване на фирма, марка или географско означение от конкурент и доколкото събраните в производството доказателства сочели, че е налице изолирано използване на процесната словна марка върху металните капачки, предлагани от "ФМА" АД, действията на ответното дружество не следвало да се разглеждат като самостоятелно нарушение по смисъла на тази норма, тъй като възможността да бъде заблуден потребителят следвала от цялостния визуален изглед и дизайн на процесните капачки, в т. ч. на цветово оформление, текстови обозначения, тяхната подредба и т. н. В този смисъл, изолираното използване от страна на "ФМА" АД на наименованието "Роса" от цялостния изглед на процесните капачки не следвало да е предмет на самостоятелен анализ, а в контекста относно наличие или липса на сходство в цялостния външен вид на обектите на страните в производството.

Поради това и след като процесното поведение на ответника било вече разгледано по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК отпадала необходимостта от анализ на същото с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Въз основа на това КЗК е приела, че "ФМА" АД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК.

По делото беше назначена и изслушана тройна съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която макар и оспорена от процесуалния представител на "ФМА" АД, съдът приема като обективно дадена и професионално изготвена. Заключението на вещите лица е пълно, с него е даден отговор на всички поставени от страните въпроси, като е направен задълбочен и пространен анализ по всеки един от тях. Един от експертите е дал и своето особено мнение, което обаче не касае крайното заключение по тройната експертиза. В съдебно заседание, проведено на 24.10.2018 г. експертът, изложил особено мнение, посочва като причина за формирането на особено мнение от негова страна, различния подход към анализа на поставените въпроси, като в центъра на внимание е поставил дизайна на продукта и неговия анализ. Изрично е посочил, че в заключението си особеното мнение не се различава от заключението по тройната експертиза. Уточнено е, че различия има само по отношение на изводите за степен на сходство на дизайните в пакетаж и етикет, без да се променя общото заключение. Затова и при постановяване на решението си съдът ще се позове на заключението по изготвената тройна СТЕ, както и на особеното мнение, дадено от единия от експертите, доколкото същото не противоречи на основното заключение.

Тройната експертиза дава следното заключение:

1. Поради идентичността на продуктите, високата степен на визуално сходство на пакетажите и на видимата лицева страна на капачките в пакетажите, характера на релевантния сектор, ниската степен на внимание при покупка, рутинно купуване на масов евтин продукт, съществува вероятност за въвеждане на средния потребител в релевантния сектор в заблуждение относно произхода на процесните капачки в пакетиран вид;

1. Обстоятелството, че в някои пакетажи на "Алианс-ДН" ООД последната 50-та капачка би могла да бъде различна от останалите 49 бр., докато при капачките на "ФМА" АД всички капачки са еднакви не променя заключението на експертизата за наличие на вероятност за заблуждение относно произхода;

1. Няма снимков материал, нито пък други данни, че в пакетажа на ответника първата капачка е обърната с лицевата страна към картонения етикет, а не с вътрешната й страна. Твърдяната позиция на първата капачка на ответника би засилило вероятността за заблуждение у потребителя, отколкото да избегне такава вероятност, поради високата степен на сходство на индивидуалните капачки на жалбоподателя и на ответната страна;

1. Анализът на "тривиалност на приликите и същественост на разликите" е направен при отговора по т. 1, като те са анализирани съобразно "отличителни, доминиращи и пренебрежими елементи", "степен на внимание и опитност", "несъвършено запомняне", както се изисква по правилата за анализ и оценка на вероятност от заблуждение относно произхода. Заключението в резултат на този анализ е за наличие на вероятност за заблуждение на потребителите относно произхода на процесните капачки;

1. Ролята на цената при оценка на вероятност за заблуждение е обоснована в отговора по т. 1, по-конкретно при анализ на фактора "степен на внимание и опитност", като наред с нея са разгледани и други фактори в оценката на заблуждението, а именно "отличителни, доминиращи и пренебрежими елементи", "степен на внимание и опитност", "несъвършено запомняне", както се изисква по правилата за анализ и оценка на вероятност за заблуждение относно произхода. Заключението в резултат на този анализ е за наличие на вероятност за заблуждение на потребителите относно произхода на процесните капачки;

1. Висока степен на визуално сходство на индивидуалните капачки обосновава вероятност за заблуждение на потребителя относно произхода на капачките, ако те бъдат продавани поединично.

Вещото лице, формирало особено мнение по тройната експертиза, дава следното заключение:

1. Налице е възможност за въвеждане на средния потребител в заблуждение относно произхода на процесните капачки в пакетиран вид, поради средна степен на сходство за пакетажи, съдържащи различна 50-та капачка и висока степен на сходство за пакетажи без различната 50-та капачка;

1. Петдесетата капачка е видимо различна от другите капачки в пакетажа на "Алианс-ДН" ООД и от капачките в пакетажа на "ФМА" АД. В случай, че пакетажът съдържа 50-та капачка и потребителят осъществява сравнение при визуално съпоставяне един до друг на пакетажите на двете фирми, той не би могъл да бъде объркан. Тази хипотеза за пакетажите от процесния период обаче е слабо вероятна;

1. Различието относно начина на подреждане на капачките в пакетажа на "ФМА" АД и "Алианс-ДН" ООД е значимо само при пряко визуално сравнение на пакетажите на двете фирми. Закрилата чрез ПД (промишлен дизайн) е на предната страна на капачката, която е видима в пакетажите на "Алианс-ДН" ООД;

1. Налице е ниска степен на сходство на етикетите на пакетажите на двата продукта, дължащо се на различия в графичните и словните елементи. Разликата в картонените етикети не са от съществено значение, тъй като те биха били установени от средния потребител при пряко визуално сравнение, което е рядко срещана пазарна ситуация;

1. Поради ниската цена на този продукт и сходните визуално доминиращи дизайна на единичната капачка цветови и колористични решения, визуалното сходство в словния елемент на основния продукт "капачка", средният потребител си спомня "познатия" продукт на пазара. В случая с по-дълго присъствие на пазара е капачката с надпис "Роси".

В заключение вещото лице посочва, че представеното от него особено мнение се основава на методика за сравнение на дизайн на продукти, като поради посочената "средна до висока" степен на сходство за пакетажите и "висока" за единичните капачки счита, че е налице възможност за въвеждане на средния потребител в заблуждение относно произхода на продуктите.

При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи:

Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законна форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, но при неправилно прилагане на приложимия материален закон и в несъответствие с неговата цел.

На първо място следва да се отбележи, че правилно КЗК с оглед приложимостта на общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК е установила, че двете спорещи дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната и намиращи се в преки конкурентни отношения на пазара на производство и разпространение на метални капачки за буркани. Правилно е преценено също, че в конкретната хипотеза е налице предлагане на стока, т. е. въпросният продукт (капачки тип "омния") реално се предлага на пазара, което е елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Обосновано е прието също, че е налице и другата задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК стоката/услугата, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта/услугата, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване, доколкото е прието за установено, че от 2003 г. до момента на произнасяне на органа, "Алианс-ДН" ООД произвежда, разпространява и рекламира на българския пазар алуминиеви капачки за буркани тип "омния" под наименование "Роси", което дава достатъчно основание да се приеме, че дейността на дружеството по произвеждане и предлагане на метални капачки "Роси" се ползва с наложена известност и разпознаваемост на българския пазар.

Органът по конкуренция е отбелязал в постановения от него акт също, че разпоредбата на чл. 35, ал. 1 цели защита интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само ако за потребителите съществува обективна възможност за заблуда по отношение на производителя /продавача или други от изброените в нормата характеристики на съответната стока/услуга. В тази връзка правилно е отчетена и константната практика на КЗК и ВАС по приложението на този текст, че за съставомерността на деянието не е необходимо пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки съответно услуги, а преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът/услугата се възприемат от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул само по себе си не изключва отговорността, ако в своята съвкупност отделните елементи на външния вид постигат такова сходство с тази на продуктите/услугите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката/услугата или продавача. В същото време, след като е разгледала детайлно двата предлагани на пазара продукта поотделно и в пакетиран вид, КЗК е стигнала до необоснован извод, че използването от страна на ответното дружество на отделни близки елементи върху капачките и техните опаковки не е в състояние да измести вниманието от наличните разлики, които в случая са съществени и които оставят цялостно впечатление за липсата на сходство, което да създава възможност от объркване на потребителите относно предлаганите от страните в настоящото производство капачки за буркани.

С чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Следователно съобразно цитираната разпоредба следва да се установи дали в конкретния случай е налице такова наподобяване на елементи или на цялостния външен вид на продуктите (в случая капачки за буркани), които да могат да доведат потребителя до заблуждение относно стоката, която купуват в изброените от нормата вариации.

На първо място следва да се отчете обстоятелството, че заблуждението трябва да е възможно да настъпи за средния потребител. С решение по Дело C 281/10 на СЕС е направено разграничение между понятията "информиран потребител" и "среден потребител", което разграничение касае настоящия казус, дотолкова доколкото следва да се определи възможността за заблуждение и неговата степен. Според посоченото решение, понятието за информиран потребител следва да се разбира като междинно понятие между приложимото в правото на марките понятие за среден потребител, от когото не се изискват никакви специални познания и който по принцип не извършва пряко сравнение между конфликтните марки, и това за вещо лице, експерт със задълбочени технически умения. В този смисъл понятието за информиран потребител може да се разбира като обозначаващо потребител, който не е със средна степен на внимание, а е особено бдителен, било поради личния му опит, било поради по-широките му познания в съответната област. Самото естество на информирания потребител предполага, че при възможност той ще извършва пряко сравнение на съответните промишлени дизайни. Не може обаче да се изключи вероятността това сравнение да е невъзможно или необичайно в съответния сектор, по-конкретно поради специфичните обстоятелства или поради характеристиките на предметите, които промишлените дизайни представляват. При липса на точни указания в това отношение в рамките на Регламент № 6/2002 относно промишления дизайн на Общността не може да се приеме, че законодателят на Съюза е искал да ограничи оценката на евентуални промишлени дизайни до прякото им сравнение. Що се отнася до степента на внимание на информирания потребител, макар той да не е средният потребител, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен и който обичайно възприема промишлените дизайни като едно цяло и не проверява подробно отделните детайли, той не е и експертът или вещото лице, способен да изследва подробно най-малките разлики, които могат да съществуват между конфликтните промишлени дизайни.

Предвид изложеното, се налага да се отчете, че в случая по-скоро следва да се борави с понятието среден потребител, а именно този потребител, който не би обърнал задълбочено внимание към детайлите на търсения от него продукт. Тук се наслагват като фактори посочените от вещите лица като причина за липса на такова внимание ниската цена на този продукт, както и носенето у потребителя на спомен кой продукт е ползвал, съответно как е изглеждал той, предвид голямата вероятност двата продукта да не бъдат изложени едновременно в един магазин и в непосредствена близост един от друг, за да се потърси нарочно подобно разграничение.

На следващо място, предвид това, че се търси такова наподобяване на елементи или на цялостен външен вид, които да могат да доведат потребителя до заблуждение при търсене, което не се характеризира със задълбочено изследване на дизайна на търсената от него стока, съответно не е необходимо детайлно да се оценява и всеки един от елементите му нито относно предлаганите капачки поотделно, нито в пакетиран вид. При това не следва да се търси пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки. Това е така, тъй като подобно задълбочено проучване на поединичните елементи на отделните капачки или етикети би могло да бъде направено единствено от потребител, търсещ точно конкретен обект на преценка и то ако е запознат, че на пазара съществува и друга стока, която не е толкова качествена като търсената от него. Затова и преценката дали е налице имитация се извършва като се търси сходство, а не еднаквост в цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се предлага, съответно възприема от потребителя.

При това следва да се отчете, че предвид начина, по който се предлагат капачките, а именно на щанд в магазин, при който купувачът сам би избрал между предлаганите му на този щанд стоки без да се налага да изговаря наименованието им, остава без значение и анализът на фонетичното сходство между марките "Роси" и "Роса". Все пак дори и стоката да се закупува след консултация в магазина следва да се отчете, че търсеният сходен фонетичен изказ не е налице, предвид различното ударение в двете думи, както и различното им окончанието им.

Тук съществено е визуалното сходство в начина на изписване на марката, а именно: шрифтът, големината на буквите и наклонът им. Видно е, че първата буква е главна, а останалите три букви са малки. Видно е също, че шрифтът е различен, но наклонът на буквите е еднакъв. Освен това начинът, по който се предлагат капачките в пакети с картонен етикет, на който най-отчетливо се вижда изписана четирибуквена дума с главно "Р" и останали три малки букви и с еднакъв наклон, създават впечатлението, че се касае за продукт на един производител. На заден план остават отчетените от КЗК разлики в нюансите на червеното и жълтото на двете капачки. Подобен детайл, който не се забелязват с просто око, не би направил впечатление, още по-малко да представлява различие, което да остави на заден план общата прилика при визуалното разглеждане на продуктите. Общото впечатление, което се създава при разглеждане на капачките, поради еднаквия начин на поставяне на елементите (букви, знаци, шрифт и почти незабележимото, поставено в сянка изписване на частта от словосъчетанието "вълшебна") създава обща представа за еднаквост. Относно вътрешната страна и на двете капачки ("Роси" и "Роса вълшебна") казаното важи с още по-голяма сила. Дори и да има разлика в нюансите на използвания за обкантяване на вътрешната страна на капачките червен цвят, тази разлика не би могла да бъде отбелязана, предвид обстоятелството, отчетено и от КЗК, че практиката при обкантяване на капачки за буркани от вътрешната им страна обичайно е да е в червен цвят. В тази връзка от страна на Комисията е отчетен и фактът, че защитата на регистрирания от "Алианс-ДН" ООД промишлен дизайн обхваща само лицевата страна на капачка "Роси".

Най-важно в случая се явява обстоятелството, че пакетажът, в който се предлагат двата продукта е сходен до степен да заблуди потребителя при закупуването му. Установява се, че капачките се предлагат в полиетиленови пликове, съдържащи 50 бр. капачки и защипани с картонен етикет. Различният цвят на етикетите, предвид установеното и от вещите лица, че всъщност представлява боравене с една и съща цветова гама, не са до такава степен различни, че да дадат на потребителя индикация, че се касае до продукти с различен произход. Това обстоятелство, отнесено към факта, че обикновено тези продукти не се намират на едно и също място на предлагане, за да бъдат съпоставени, както и на цена, която не е висока за покупателната способност на българския потребител, за да бъдат подробно разгледани от него, също навежда на извод за такова сходство на общия изглед на пакетираните по този начин капачки на двете спорещи дружества, че да могат да въведат потребителя в заблуждение. Това тълкуване следва и от разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, предвид това, че с нея се допуска възможност както да е налице настъпил резултат (забранява се предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават), така и вероятност за настъпване на такъв, а именно същите да могат да доведат до заблуждение. Водещият, доминиращ елемент върху етикетите е изписването по сходен начин на думите "Роси" и "Роса". В тази връзка следва да се обсъди и въведеното с експертизата понятие за спомен у потребителя, а именно, че последният при утвърден на пазара продукт, изглеждащ по определен начин, може да асоциира с него нов продукт, изглеждащ по сходен начин, особено когато няма база за съпоставка между двата.

Както правилно е отбелязано от КЗК, за да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга на идентичен продуктов и географски пазар, и от друга страна, стоките или услугите да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат до доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производството, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката или услугата. В случая наличието на първата от горепосочените предпоставки не се отрича от страните. Спорещите в производството дружества предлагат аналогични продукти – процесните метални капачки за затваряне на буркани тип "омния". За установяване на втората предпоставка е достатъчно доказването на елемент от външния вид на продукта, който да е в състояние, реално или потенциално, да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката, на нейния производител или продавач. За съставомерността на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК съществено значение има цялостният визуален ефект, който се създава у средния потребител и налице ли е конкретно объркване с друг сходен продукт, с цел извличане на полза от това, че последният е утвърден и наложен на пазара. При преценката за това дали даден продукт се възприема от потребителя като копие на продукт, предлаган от конкурент и наложен на пазара, в случая следва да се отчете констатираният идентичен дизайн на капачките. Не може да се приеме, че наличието на допълнителни фигуративни елементи върху етикетите на двата продукта, както и това в каква посока спрямо етикетите са обърнати капачките могат да бъдат отчетени като значителната отлика в предлаганите продукти. Не следва да се разглежда и предлагането на пакет с капачки "Роси", на които 50-та капачка е с различна щампа, представляваща картинка, а не изписване на буквени символи и знаци. От данните по делото се установява, че капачки с този пакетаж са се предлагали на пазара от страна на жалбоподателя, но след процесния период. Важното в случая е да се отбележи, че цялостният външен вид на опаковката с капачки, предлагана от "ФМА" АД, разглеждан като съвкупност от основните елементи върху лицевата страна на капачките, опаковката и етикета в голяма степен и цветово и символно може да подведе потребителя, че по този начин на опаковане на продукта закупува този, предлаган от "Алианс-ДН" ООД.

Предвид това настоящият състав на Върховния административен съд приема, че като е достигнала до извод за липса на нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е постановила незаконосъобразно решение в тази част, което следва да се отмени и вместо него да се приеме за установено, че "ФМА" АД е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Преписката следва да се върне на КЗК за определяне на дължимата имуществена санкция, при точно спазване на изискванията на чл. 100 от ЗЗК и на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 1024/2009 г. и решение № 330/2011 г., в която са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК.

Доколкото се установява, че е налице общо впечатление за висока степен на сходство на процесните продукти в предлагания им вид, съдът счита, че не е налице хипотезата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Съгласно посочения текст се забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Следва да се отбележи, че двете алинеи на разпоредбата на чл. 35 от ЗЗК касаят различен предмет на защита, а именно - външният вид на продукта, опаковката, маркировката му и всякакви други белези са обект на имитация по ал. 1 и са относими към промишления дизайн, докато по ал. 2 обект на защита са фирмата, марката или географското означение. Както вече беше посочено, в случая е налице създаване на представа за идентичност на продуктите, но не е налице идентичност на използваната марка.

В тази част обжалваният административен акт е законосъобразен, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

Съдът намира за ирелевантно за процесния казус представеното от жалбоподателя решение № 11287 от 22.07.2019 г. по адм. дело № 381/2019 г. на седмо отделение на ВАС, с което е потвърдено решение за заличаване на регистрацията на дизайн № 8517, приложен към продукт "капачка за буркан" с притежател "Роса" АД. Защитата на правата на индустриалната собственост по ЗМГО е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК, доколкото приложното поле на двата закона е различно. Приложимостта на ЗЗК в случая се предпоставя от наличието на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност, и наличието на възможност от засягане интересите на единия конкурент посредством действията на другия конкурент.

При този изход на спора в съдебното производство не се дължат разноски.

По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172 и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,