Решение № 8661 от 16.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3263/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Комисията за финансово надзор срещу решение 97 от 01.02.2021 г. по адм.д. 656/2020 г. на Административен съд София- област, с което е отменено решение 404-ИП от 11.06.2020 г. на Комисията за финансов надзор за отнемане на издадения с решение 1136-ИП от 06.12.2018 г. на КФН лиценз на ИП "ВАХА Трейд" ЕООД за извършване на дейност като инвестиционен посредник /ИП/.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Сочи, че като доказателства по делото са приети 20 наказателни постановления и 11 резолюции за прекратяване на административнонаказателни преписки поради маловажност на нарушенията, описани в тях коитодоказват извършените от инвестиционния посредник многобройни системни нарушения на нормативната уредба в областта на капиталовите пазари, които отговарят на законовата дефиниция за системност, в параграф 1, т. 62 от ДР на ЗПФИ, доколкото почти всички от тях са извършени в рамките на една година. В административния акт административният орган разяснил от стр.9 до стр.11 наличието на груби и системни нарушения на нормативния режим.

Независимо от становището си, че не е необходимо издадените наказателни постановления да са влезли в сила, сочи, че три от издадените срещу Ваха Трейд ЕООД наказателни постановления, с които е ангажирана отговорността на дружеството за 18 нарушения, вече са влезли в законна сила. Пред първата инстанция са представени копия от съдебните решения по адм.д. 8423/2020 г. и адм.д. 8997/2020 г. по описа на АССГ, които доказват влизането в сила на НП Р-10-208/13.05.2020 г.г. и НП Р-10-233/20.05.2020 г., а към касационната жалба прилага и решениепо адм. 10974/2020 г. на АССГ, видно от което и НП Р-10-228/19.05.2020 г. е влязло в законна сила., с което дружеството е санкционирано за 10 административни нарушения, Процесуалният представител на касационният жалбоподател сочи, че междувременно още три наказателни постановления са потвърдени с влезли в сила решения на АССГ, а именно решение по адм. дело 11242/2020 г., адм. дело 516/2021 г. и адм. дело 1649/2021 г.

Излага доводи, че съгласно чл. 16 от ЗПФИ, лице, което притежава квалифицирано дялово участие в ИП, трябва да има добра репутация, а съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗПФИ - ИП трябва по всяко време да отговаря на условията, при които е издаден лицензът му, в т.ч. и на изискванията по чл. 16. Едноличен собственик на капитала на Ваха Трейд ЕООД е турското дружество Инфо Ятирим Менкул Деаляш АД през целия период от лицензирането му до отнемането на лиценза.

Установено е въз основа на постъпилата информация от турския регулатор с вх. 32-00-1228/06.12.2019 г., че едноличният собственик на капитала на Ваха Трейд ЕООД използва българския ИП за заобикаляне на забраната, въведена с Указ 32 за защита стойността на турската валута, по отношение на търговията с деривативния финансов инструмент договори за разлика. Цялата дейност на Ваха Трейд ЕООД се състои единствено от търговия с договори за разлика, като преобладаващата част от клиентите на българския ИП са турски граждани и едновременно са клиенти и на турското дружество, като чрез българския ИП заобикалят забраната, установена с Указ 32, търгувайки с договори за разлика без разрешение. Заобикалянето на нормативен режим, влошава репутацията на лицето от гледна точка на неговата почтеност. Административният орган приел, че репутацията на едноличния собственик на капитала на Ваха Трейд ЕООД не е добра въз основа на обективно доказани в хода на проверката факти, свързани със заобикаляне на чуждестранен нормативен режим.

Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че оценка на репутацията липсва по отношение Д. Алп (притежаващ непряко квалифицирано участие), по отношение на Инфо Ятирим Менкул Деяляш АД (едноличен собственик на Ваха Трейд ЕООД), относно членовете на управителните органи на Инфо Ятирим Менкул Деяляш АД, както и на физическото лице С. Гокалп (придобила непряко квалифицирано участие от Д. Алп). Представеното писмо от турския регулатор, вх. 32-00-1228/06.12.2019 г., не дава конкретна информация за предприети от турския регулатор действия (констатации, санкции или други съотносими производства), които да доказват неправомерно поведение от страна на Инфо Ятирим Менкул Деяляш АД и/или неговите собственици. В това писмо, турският регулатор единствено дава разяснение относно разрешените дейности, структурата и представителството на инвестиционен посредник Инфо Ятирим, както и разяснения относно правната уредба в Турция при търговията с договори за разлика, което не може да бъде окачествено като надлежни доказателства, както изрично изисква т. 10.9. от Съвместните насоки за пруденциална оценка на придобивания и увеличения на квалифицирани участия - като присъди, съдебни преследвания, наложени административни санкции, изпълнителни дела и др. или всякаква съотносима информация. Представения договор за търговия между жалбоподателя и Д. Алп също не доказва лоша репутация. Видно от представените дневници за търговия от 2019 и 2020 г. (представени на последното открито заседание по делото пред АССО, 2 състав), осъществените от Д. Алп сделки не са били с цел постигане на печалба, а с цел проверка на работата на системата и платформата.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административния акт е прието, че Инфо Ятирим Менкул Деаляш АД и неговият първоначален мажоритарен собственик Д. Алп не отговарят към настоящия момент на изискванията за добра репутация. Прието е за недопустимо на територията на Република България да осъществява дейност лицензиран от КФН ИП, чиято дейност се използва от едноличния собственик за заобикаляне на ограничителните разпоредби при търговията с деривати съгласно местното законодателство, приложимо за клиенти - турски граждани. Установено е, че турският ИП Инфо Ятирим Менкул Деаляш АД и Д. Алп, в качеството му на мажоритарен акционер в турския ИП и притежаващ непряко квалифицирано участие във Ваха Трейд ЕООД, познавайки турското законодателство, създават български инвестиционен посредник с цел избягване прилагането на разпоредби на турското законодателство по отношение на турски граждани в областта на търговията с деривати, като клиентите на българския ИП са клиенти и на турския ИП. Използването на описаните похвати, инструменти и действия, с цел заобикаляне на определени законови ограничения от страна на Инфо Ятирим Менкул Деаляш АД, е в противоречие с изискванията за добра репутация, която лицето, притежаващо квалифицирано участие, а на още по-силно основание едноличният собственик на капитала на ИП, следва да притежава по всяко време, съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 2 от ЗПФИ.

Прието е в акта и, че е налице основание по чл. 27, ал. 1, т. 9 от ЗПФИ за отнемане на издадения лиценз на инвестиционния посредник поради извършени от ИП и/или лицата, които управляват и представляват посредника груби или системни нарушения на приложимите национални или европейски нормативни актове, както и на актовете по прилагането им.

Установено, че в хода на осъществената проверка на дейността на ИП в периода, който обхваща - от 06.12.2018 г. до 18.04.2020 г. са извършени: 15 нарушения по чл. 70 от ЗПФИ - несправедливо третиране на клиенти; 10 нарушения по чл. 71, ал. 1 от ЗПФИ - липса на прозрачност и предоставяне на неясна и подвеждаща информация на клиенти; 1 нарушение по чл. 92, ал. 2, изр. първо от ЗПФИ - ИП не е отделил паричните средства на клиентите си от своите собствени; 4 нарушения на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ - ИП е извършил преводи на клиентски активи на обща стойност 426 397.60 щатски долара към лице, което не попада в обхвата на чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ;1 нарушение на чл. 22, пар. 3, б. г от Делегиран Регламент (ЕС) 2017/565 за недопустимо съвместяване на две длъжности от ръководител на отдел Вътрешен контрол; 1 административно нарушение по чл. 3, ал. 4 от Наредба 58 - за нарушение на задължението да депозира паричните средства на клиента в лице по чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ по сметка или сметки отделно от всички сметки, използвани за държане на парични средства на инвестиционния посредник.

Прието е, че нарушенията са груби и поради големия размер на клиентските активи, които са съхранявани в нарушение на приложимото законодателство и фактът, че някои от тях не са прекратени дори след съставянето на АУАН и указания от проверяващия екип. Прието е, че извършените нарушения от ИП са системни - почти всички установени нарушения са извършени в рамките на една година,с оглед дефиницията по §1, т. 62 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗПФИ

В хода на проверката на дейността на ИП Ваха Трейд ЕООД, е установено извършването на административни нарушения на разпоредби на приложимото законодателство, за което са съставени актове за установяване на административни нарушения (АУАН) и са издадени наказателни постановления (НП), както следва:

• АУАН Р-06-1007/10.10.2019 г. за нарушение по чл. 60, ал. 2 от ЗПФИ за непредставен списък на лицата, притежаващи квалифицирано дялово участие в ИП, въз основа на който е издадено НП Р-10-132/19.03.2020 г.;

• 11 броя АУАН за неподдържане на регистри по смисъла на Приложение I от Делегиран Регламент (ЕС) 2017/565, по които са издадени резолюции за прекратяване на основание чл. 28 от Закона за административните нарушения и наказания;

• АУАН Р-06-1136/21.11.2019 г. за 10 нарушения по чл. 71, ал. 1 от ЗПФИ за предоставяне на невярна информация до 10 отделни клиента по повод на прилаганите от ИП маржин изисквания и е издадено НП Р-10-185/24.04.2020 г.;

• АУАН Р-06-1137/21.11.2019 г. по чл. 22, пар. 2 от Делегиран Регламент (ЕС) 2017/565 за неефективно действащо звено за нормативно съответствие и е издадено НП Р-10-186/24.04.2020 г.;

• АУАН Р-06-1217/18.12.2019 г. за 4 нарушения по чл. 93, ал. 1 от ЗПФИ за депозиране на клиентски парични средства в институция, различна от посочените в закона и е издадено НП Р-10-201/08.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-1218/18.12.2019 г. за 4 нарушения по чл. 71, ал. 1, изр. 1 вр. ал. 2, т. 4 от ЗПФИ за предоставяне на неясна и подвеждаща информация на 4-ма клиенти с Тарифа 1 и е издадено НП Р-10-208/13.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-1219/18.12.2019 г. за 10 нарушения по чл. 77, ал. 2 от ЗПФИ вр. чл. 1, ал. 2 от Наредба 7 за изпълнение на клиентски нареждания без брокер (констатирани са 7 000 нарушения, представляващи броя на изпълнените клиентски нареждания без брокер, като с оглед на основните принципи на административнонаказателното право са съставени АУАН-и за десетте сделки с най- голяма парична стойност) и е издадено НП Р-10-228/19.05.2020 г.

• АУАН Р-06-1229/30.12.2019 г. за нарушение на чл. 22, пар. 3, б. г от Делегиран Регламент (ЕС) 2017/565 за недопустимо съвместяване на две длъжности от ръководител на отдел Вътрешен контрол и е издадено НП Р-10-214/19.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-1230/30.12.2019 г. за нарушение на чл. 92, ал. 2, изр. 1 от ЗПФИ за смесване на собствени и клиентски парични средства и е издадено НП Р-10- 229/19.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-1231/30.12.2019 г. за нарушение на чл. 3, ал. 4 от Наредба 58 за изискванията за защита на финансовите инструменти и паричните средства на клиенти, за управление на продукти и за предоставяне или получаване на възнаграждения, комисиони, други парични или непарични облаги (Наредба 58) за депозиране на клиентски пари в собствена сметка и е издадено НП Р-10- 230/19.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-55/22.01.2020 г. за нарушение на чл. 7а, ал. 1, т. 1 вр. чл. 6, ал.1, т. 3 от Наредба 23 за условията и реда за оценка на клиентските активи за липса на разписан в Правилата за оценка на клиентски активи метод за преоценка на договори за разлика и е издадено НП Р-10-215/19.05.2020 г.;

• АУАН Р-06-58/22.01.2020 г. за нарушение на чл. 86, ал. 2 във връзка с ал. 7 от ЗПФИ за невключване на Инфо Ятирим Менкул Деаляш АД като място за изпълнение в Политиката за изпълнение на клиентски нареждания и е издадено НП Р-10-234/20.05.2020 г.;

• 4 броя АУАН Р-06-175/18.02.2020 г Р-06-176/18.02.2020 г Р-06- 177/18.02.2020 г. и Р-06-178/18.02.2020 г. за общо 15 нарушения по чл. 70 от ЗПФИ за удържане на такса в по-голям размер от дължимата от дадени клиенти и са издадени НП Р-10-216/19.05.2020 г НП Р-10-217/19.05.2020 г НП Р-10-218/19.05.2020 г. и НП Р-10-230/19.05.2020 г.

• 2 броя АУАН Р-06-265/08.04.2020 г. и Р-06-266/08.04.2020 г. по чл. 92, ал. 2, изр. първо от ЗПФИ във вр. с чл. 3, ал. 4 от Наредба 58 за смесване на собствени и клиентски парични средства и са издадени НП Р-10-227/19.05.2020 г. и НП Р-10- 226/19.05.2020 г.;

• 3 броя АУАН Р-06-352/29.04.2020 г Р-06-353/29.04.2020 г. и Р-06- 354 29.04.2020 г., с общо 15 нарушения по чл. 3, ал. 2, предл. първо от Наредба 58 за неизвършване на ежедневно равнение на паричните средства за период и са издадени НП Р-10-236/21.05.2020 г Р-10-235/21.05.2020 г. и Р-10-237/21.05.2020 г.

КФН взела предвид броя на извършените от ИП Ваха Трейд ЕООД нарушения, установени с АУАН, които изпълняват условието за системност по смисъла на §1, т. 62 от ДР на ЗПФИ.

Съдът е установил, че Ваха Трейд ЕООД е оспорила пред съда НП Р-10-229/19.05.2020 г.; НП Р-10-215/19.05.2020 г.; НП Р-10-216/19.05.2020 г.; НП Р-10-226/19.05.2020 г.; НП Р-10-235/21.05.2020 г., видно от приетите по делото жалби.

Посочил, че до приключване на устните състезания по делото две от НП са влезли в законна сила, видно от представена по делото справка и съдебни решение 6575 от 20.11.2020 г., постановено по дело 8423/2020 г. по описа на АССГ, с което е потвърдено НП Р-10-208 от 13.05.2020 г. и решение 17 от 04.01.2021 г., постановено по дело 8997/2020 г. по описа на АССГ относно НП Р- 10-233 от 20.05.2020 г.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че от цитираните норми и фактическото установяване в хода на административното производството не се установява, кои обстоятелства са настъпили, за времето от издаване на лиценза / издаден с решение 1136-ИП от 06.12.2018 г. на КФН/, до 28.05.2020 г., когато е започнало производството и до издаване на оспорваното решение 11.06.2020 г., за да се приеме, че инвестиционният посредник е престанал да отговаря на условията, при които е издаден лицензът по отношение добрата репутация, такива съображения не са изложени за Д. Алп, притежаващ непряко квалифицирано участие във Ваха Трейд" ЕООД за периода от лицензирането на дружеството до април 2019 г. , когато това лице и е прехвърлило своето участие в Инфо Ятирим Менкул Деяляш АД на С. Гокалп. Съображения относно оценката на репутацията на членовете на управителните органи липсват и за Инфо Ятирим Менкул Деяляш АД, притежаващо пряко квалифицирано дялово участие в инвестиционен посредник, а и за физическото лице С. Гокалп.

Съдът е изложил мотиви, че по отношение на ИП са съставени АУАН и са издадени НП, подробно посочени в мотивите на оспорения акт, но съставените АУАН могат да представляват доказателствено средство за извършено нарушение и да бъдат задължителен етап единствено в производството по реализиране на административнонаказателната отговорност на дееца, като констатациите по тях могат да бъдат оборени при провеждането на административнонаказателното производство и в производство пред съд. Не е спорен факта, че НП са обжалвани пред съда и към датата на издаване на оспорения акт, нито едно от тях не е било влязло в сила, поради което приел, че не може да се направи категоричен извод, че към дата на издаване на оспорения акт ИП е извършил или допуснал извършването на груби или системни нарушения на този закон,

Решението е неправилно.

Съгласно чл. 27, ал. 1, т. 9 ЗПФИ Комисията за финансов надзор по предложение на заместник-председателя може да отнеме издадения лиценз, когато инвестиционният посредник и/или лица по чл. 12 или 13 са извършили и/или са допуснали извършванетона груби или системни нарушения на този закон, Закона за публичното предлагане на ценни книжа, Закона за прилагане на мерките срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти, Закона за дружествата със специална инвестиционна цел, Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране, Закона за мерките срещу изпирането на пари, Регламент (ЕС) 596/2014, Регламент (ЕС) 600/2014, Регламент (ЕС) 575/2013, Регламент (ЕС) 2015/2365 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 г. относно прозрачността при сделките с финансиране на ценни книжа и при повторното използване, и за изменение на Регламент (ЕС) 648/2012(OB, L 337/1 от 23 декември 2015 г.), наричан по-нататък "Регламент (ЕС) 2015/2365", и на актовете по прилагането им.

Съгласно пар.1, т. 62 от ДР на ЗПФИ "Системно нарушение" е налице, когато са извършени три или повече административни нарушения на закона, на правото на Европейския съюз или на актовете по прилагането му в срок до една година.