Решение № 8021 от 2.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5754/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Силистра, срещу решение 27 от 15.03.2021 година по адм. д. 258/2020 година на Административен съд гр. Силистра, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 25.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди нищожност на оспорения административен акт, тъй като в него няма позоваване на заповед на министъра на околната среда и водите, от която да се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", за ръководител на Управляващия орган на ОПОС. Твърди, че при издаването на акта не е спазена установената форма, тъй като липсват фактически основания (мотиви) в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Освен това, административният орган не е определил и посочил абсолютният размер на корекцията и в този смисъл не е определен размерът на корекцията. Във връзка с констатираното от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70. ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП), и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, твърди, че неправилно първоинстанционния съд и РУО приемат, че в изискванията към техническото предложение са заложени неясни дефиниции, тъй като се касае за думи и изрази, които са ясни като значение, доколкото са част от обичайната практика в строителството и не са предпоставка за пораждане на двусмислие. От контекста на цялата документация може ясно да се направи извод какво точно възложителят влага като смисъл в използваните понятия, което се потвърждава от липсата на разяснения, жалби и подадените голям брой оферти. Според касатора използването на въпросните понятия и обясненията към тях по никакъв начин не влизат в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП, а органът не излага адекватни мотиви към своите констатации. Счита, че обстоятелства по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата, които дават по-висока оценка, съдържат ясни критерии за оценка в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП. Твърди, че в случая се оценява дали участникът е съумял да представи в техническото си предложение организацията и разпределението на човешкия и техническия ресурс с предвидените рискови фактори по начин, който предполага качествено изпълнение на поръчката. Направено е ясно разграничение между условия за допустимост с тези за оценка. Счита, че извършения предварителен контрол и полученото одобрение от Агенцията за обществени поръчки, удостоверява законосъобразността на процедурата и приложение съгласно ЗОП. Според касатора от съдържанието на протоколите на оценителната комисия може да се заключи, че преценката на помощния орган е адекватна и относима към посочените в техническите предложения на участниците обстоятелства, извършена е при спазване на предвидената от възложителя методика за оценка, с което е спазено законовото изискване на ЗОП. Развива подробни съображения за спазване на националното и европейско законодателство при изготвяне и прилагане на процесната методика за оценка на офертите. Обосновава извод, че предлаганата методика е достатъчно детайлно определена, законосъобразна и създава достатъчно гаранции за обективно и експертно обосновано заключение на комисията при избора на икономически най-изгодна оферта. Позовава се на цитати от решения на ВАС, АС Бургас и Комисия за защита на конкуренцията. По отношение на второто констатирано от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП твърди, че в конкретния случай не е налице субективно, прекомерно и необосновано ограничаване, като това се доказва и от факта, че разглежданото изискване не е било обект на обжалвания от заинтересованите лица, процедурата е реализирана при високи нива на конкуренция, във връзка със заложените критерии няма отстранени участници, а договорът е изпълнен, качествено и в срок. Според касатора не е отчетен фактът, че разглежданите изисквания са поставени не към участниците, а към техния експертен състав и съответно предвид пазарната конюнктура, същите по никакъв начин не биха могли да имат възпиращ ефект. Критерият за подбор не е обвързан със законов ангажимент от страна на участниците, който може да се яви пречка пред тяхното участие. Няма реални данни или доказателства, че условията към експертите са препятствали съществено потенциалните участници в процедурата. Сочи, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС и не е отчетен характера и тежестта на нарушенията и финансовото им отражение. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага възражения по всички релевирани от касатора доводи. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Силистра е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ООД, гр. Силистра срещу решение от 25.11.2020 година на РУО на ОПОС. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор от 06.10.2020 година с изпълнител ДЗЗД Елит ВиК Силистра" по Обособена позиция 1 и договори от 8.10.2020 година с изпълнител ДЗЗД "КВ Силистра 2020" по Обособена позиция 2 и 3. С акта са констатирани две нарушения: на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП, и чл. 33, ал. 1 ППЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година (Наредбата за посочване на нередности). За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на първото нарушение съдът е приел, че използваните от възложителя по обществената поръчка времеви изисквания са твърде общи, а в таблицата, в която за всеки от показателите има изискване за навременност, няма по-различни критерии от базовите. Посочил е, че с общото изискване за навременност, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят някакви обективни критерии, които да водят до извод, че изпълнението ще е навременно и това респективно да дава допълнително точки по скалата. В този смисъл дадените дефиниции на навременно и качествено изпълнение са приети за твърде общи, без конкретика относно това спазването на какви условия ще доведе до предимство на една оферта спрямо друга. Прието е още, че посочените в точка 1 от таблицата обстоятелства не са нови елементи за оценка на технологичния процес, а касаят начина на предоставяне на информацията. Според съда така формулираното изискване, определящо за оценката на предложенията, е неясно, поради което е формулирано в нарушение на изискването по чл. 33, ал. 1 ПП3ОП и предоставя възможност на оценителната комисия да подхожда субективно и непредвидимо. В аналогичен смисъл са и изводите, относими към обстоятелство 3 и 5 в таблицата по методиката, които обосновават по-висока оценка за качествено изпълнение. По отношение на това какво според възложителя е очакваното въздействие" от мерките по т. 5 от таблицата също според съда не е налице яснота, не е предложена и дефиниция на израза. Обосновал е извод, че термините са формулирани общо и доколкото няма обяснения и уточнения на изразите или те са крайно общи, липсват рамки и отправни точки, спрямо които участниците да формулират предложенията си. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при формиране на оценката. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че, с оглед факта, че строежите, обект на процесната обществена поръчка са втора категория, за възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част "План за безопасност и здраве" да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно това му гарантира възможността те да изработят съответната част на инвестиционния проект. Поставеното допълнително изискване за наличие на техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР е ограничително спрямо участниците в обществената поръчка и не е пропорционално на предмета и сложността на поръчката. По отношение на изискванията към проектант по част План за управление на отпадъците е установено, че конкретно нормативно изискване за образователно-квалификационна степен и професионална квалификация към проектанта, изготвящ частта "Управление на строителните отпадъци" липсва, поради което поставеното допълнително изискване за "удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството" е ограничително, тъй като ограничава участието на стопански субекти и свежда възможностите само до тези, които разполагат с проектанти освен с нормативно изискуемата пълна проектантска правоспособност, още и с необходимост за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството. Приел е за доказани установените от органа нарушения, както и, че същите са правилно квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счел е за правилни изводите на органа за наличие на трите елемента от дефиницията за нередност. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението на първоинстанционния съд е правилно: При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо следва да се отхвърли като неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не осъществява служебен контрол върху обжалвания съдебен акт на основание допуснати съществени процесуални нарушения, ако такива не са релевирани от касатора точно и ясно. Страните не спорят по фактите. Спорът между страните касае приложението на материалния закон. Пред касационната инстанция касаторът изцяло преповтаря съображенията релевирани пред първоинстанционният съд, както и пред административния орган, за нищожност и незаконосъобразност на оспорения акт, които са подробно обсъдени от съдебния състав. Относно компетентността на органа определил финансовата корекция: Първоинстанционният съд е направил правилни изводи за компетентност на органа. С Постановление 58/14.03.2014 г. на Министерския съвет, обнародван в ДВ 27/25.03.2014 г., е изменен и допълнен Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите. Съгласно това изменение е създадена Главна дирекция Оперативна програма Околна среда. Тя изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма Околна среда за програмни периоди 2007 2013 г. и 2014 2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция Оперативна програма Околна среда е отговорна за цялостното управление и изпълнение на оперативната програма в съответствие с принципа на Европейския съюз за добро финансово управление. Съгласно чл. 9, ал. 5 изр. 2 ЗУСЕСИФ, ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира Управляващия орган, което в настоящия случай означава - министърът на околната среда и водите, или определено от него лице. Следователно нормативно уредените начини за определяне на ръководителя на Управляващия орган са два: пряко, по силата на закона или чрез определяне на друго лице от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е Управляващия орган. Това означава, че в случая не става въпрос за делегирана компетентност, което означава, че органът-ответник по делото не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени, след изпълнение на законовото условие от чл. 9, ал. 5 изр. 2 ЗУСЕСИФ, посредством приложената Заповед РД-ОП-11/04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите. С нея главният директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", е определен за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. Следователно, оспореното решение е издадено от компетентен орган по чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В тази връзка твърденията за нищожност на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е неоснователно. Непосочването на овластяващия органа нормативен или административен акт в оспореното решение, не засяга неговата валидност, както твърди касатора. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Силистра акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидност на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са подробно и изчерпателно възраженията на дружеството. Актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция: Настоящият състав приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013): 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Безспорен е фактът, че Водоснабдяване и канализация ООД е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013 г. По нарушението по т. 1 от оспорения административен акт: Възложителят е определил критерий за оценка оптимално съотношение качество/цена, който включва два показателя: Предложение за проектиране и строителство / Техническо предложение (ТП) с тежест 50 % и Ценови показател (ЦП) с тежест 50%. По показателя ТП точките се присъждат въз основа на шестстепенна скала за оценяване, съответно 10, 18, 26, 34, 42 и 50 точки, като оценката е поставена в зависимост от липсата или наличието на пет обстоятелства: