Решение № 8351 от 9.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5290/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Контракс АД със седалище и адрес на управление в град София, р-н Изгрев, ул. Тинтява 13, чрез адв. Димова и адв. Александрова срещу решение 385/15.04.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), постановено по преписка КЗК-230/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D 4339129 от 26.02.2021г. на изпълнителния директор на Националния център за информация и документация (НАЦИД), за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Създаване, надграждане и обединяване на електронни регистри на НАЦИД в областта на висшето образование, в частта по обособена позиция 2 от предмета на поръчката - Обединяване на Регистъра на всички действащи и прекъснали студенти и докторанти и Регистъра на завършилите студенти и докторанти в общ регистър на всички действащи, прекъснали и завършили студенти и докторанти, открита с Решение D 70965 от 04.11.2020 г., по партида на възложителя: 345, ИН на регистрационната форма от ССИ: 20201028-00345-0012, и УИН в РОП: 00345-2020-0002. Касаторът твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно, издадено в противоречие с материалния закон, касационни основания предвидени в чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК не се е запознала изцяло с представеното техническо предложение. Твърди, че в обжалвания акт не се съдържат констатация за противоречие в посочените от дружеството процесни групи, които не са в изискваните от възложителя проектни фази. Счита за невярно заключението, че в предложението на участника не са посочени входните и изходни параметри на всяка фаза/процесна група. Твърди, че КЗК не се е мотивирал и неправилно е приела, че свързано с работната рамка Rational Unified Process (RUP) липсва посочване на броя итерации- какво ще бъде извършено в дадена итерация и какви следва да са резултатите от изпълнението на всяка. Счита, че КЗК неоснователно е приела, че дружеството е отстранено законосъобразно поради техническа грешка в офертата и при погрешно посочване на възложителя. Неоснователно и поради липса на мотиви Комисията е приела, че Контракс АД не отговаря на минималните изисквания, предвидени на стр. 58 от техническото задание и отстраняването на дружеството поради несъответствие, свързано с минималните изисквания. Счита, за немотивирано и т.5 от обжалваното решение на Комисията, която не е изложила подробни съображения за несъответствие с изискванията на възложителя, на предложенията на класираните на първо и второ място участници в процедурата. Изтъкват се доводи, че, техническото предложение отговаря на изискванията, посочени в техническата задание. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба страна изпълнителен директор на Националния център за информация и документация (НАЦИД), седалище и адрес на управление гр. София, чрез адв. Христов оспорва жалбата. В писмен отговор излага доводи в подкрепа на становището си, като предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира разноски пред настоящата инстанция. Заинтересованата страна ДУО СОФТ ЕООД, представлявано от управителя С. Тонев, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Шипченски проход 53, чрез адв. Димитрова, оспорва касационната жалба, като счита същата за неоснователна. Счита постановеното решение за законосъобразно и правилно, поради което моли да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Заинтересованата страна СИЕЛА НОРМА АД, представлявано от управителя В. Тодоров, не взима становище по касационната жалба и не изпраща представител в съдебно заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага подробни доводи в тази насока. Производството пред КЗК е образувано по жалба с вх. ВХР-429/08.03.2021г. от Контракс АД, срещу решение D4339129/26.02.2021г. на изп. директор на НАЦИД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Създаване, надграждане и обединяване на електронни регистри на Национален център за информация и документация (НАЦИД) в областта на висшето образование, в частта по обособена позиция 2 от предмета на поръчката - Обединяване на Регистъра на всички действащи и прекъснали студенти и докторанти и Регистъра на завършилите студенти и докторанти в общ регистър на всички действащи, прекъснали и завършили студенти и докторанти, която е била открита с Решение D70965 от дата 04.11.2020 г., на възложителя. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на дружеството и е осъдила същото да заплати на НАЦИД и заинтересованите страни направените в производството разноски. За да постанови този резултат КЗК приела, че техническото предложение на Контракс АД не отговаря на техническото задание на възложителя. Установила е липса на описание в техническото предложение на участника - Контракс АД фазите/етапите, през които минава управлението на проекта /изискване по т. 5.3 от Техническата спецификация/. Счита, че жалбоподателят е изложил в предложението си принципни положения, които не могат да бъдат обвързани с броя и съдържанието на проектните фази за изпълнение на обособена позиция 2 от предмета на поръчката. КЗК е констатирала липсата на обвързаност на изброените от жалбоподателя мерки с етапите и дейностите по проекта. На следващо място е изложила довод и за липса на указание от участника, за последователността на стъпките за изпълнение за представените два подхода за анализ на нормативните изисквания и за извършване на реинжинеринг на процесите, които съдържат стъпки за изпълнение. Приела, че това води до невъзможност да се установи начина на изпълнение на поръчката. Комисията е приела, че техническото предложение на Контракс АД в раздел 7.2.3.1 Подход за избор на отворени имплементации и продукти, съдържа базови компоненти и средства, които не отговарят на посочените минимални изисквания. Посочените в списъка от жалбоподателя базови компоненти и средства, не били обвързани с предмета на конкретната поръчка и кои от тях би използвал. Описаните обстоятелства са мотивирали КЗК да приеме, че жалбата е неоснователна, като я е оставила без уважение. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: При произнасянето си КЗК е взела предвид установените и релевантни за производството факти и обстоятелства, съобразила е възраженията на жалбоподателя и мотивирано е стигнала до извод за тяхната неоснователност. При произнасянето си КЗК е съобразила поставените от възложителя към потенциалните участници изисквания, респективно изпълнението им от страна на жалбоподателя. Неоснователно е възражението на касатора, че в обжалваният акт не се съдържа констатации за противоречие на посочените от дружеството процесни групи, които не съответстват с изискваните от възложителя проектни фази. Както правилно е отбелязала КЗК, в техническото предложение на Контракс АД, раздел 5.3.1.14 Проектни фази, е описано какво представляват и какви са техните характеристики, но липсва описание на наименование и брой на фазите, през които ще премине управлението на проекта, прилагайки методологията РМВОК. В т. 5.3.1.14 от техническото предложение на участника, е посочено изрично, че проектните фази не са еквивалентни на групите процеси на управлението на проекти. Участникът изрично е заявил, че посочените процесни групи не са изискваните от възложителя проектни фази. КЗК правилно е установила, че липсва каквато и да е информация относно наименованието и броят на проектните фази в техническото предложение на участника. Извода, че техническото предложение на Контракс АД не отговаря на изискванията на стр. 17 от техническата спецификация, доколкото участникът не е посочил фазите/етапите, през които ще преминава управлението на проекта по обособена позиция 2 на процесната поръчка е правилен и обоснован. На следващо място, правилна е преценката, че в предложението си (раздел 5.3.1.14 и раздел 5.3.2.8.2), участникът не е посочил входните и изходните параметри за всяка фаза/всеки етап, доколкото и в цитирания раздел 5.3.2.8.2 Процесен подход е представено единствено кратко описание на процесния подход за управление на качеството. Участникът не е посочил конкретно кои са проектните фази/етапи, както и кои са входните и изходните елементи на всяка фаза/етап от посочената от участника методология PMBOK. Видно от представената фигура на стр. 59 от техническото предложение (модел на система за управление на качеството), касаторът е посочил, че входните параметри са изискванията на клиента, а изходните параметри са удовлетвореността на клиента. Правилно е прието, че това описание не може да покрие поставеното от възложителя изискване за ясно посочване на входните и изходните елементи на всяка фаза/етап, който да е съобразен с предмета на поръчката, доколкото липсва конкретика за входните и изходните параметри във връзка с всяка отделна фаза/етап от управлението на проекта. Правилно КЗК е приела, че не е представено доказателство за покриване на изискването за посочване на фазите/етапите, през които преминава управлението на проекта, както и входните и изходните елементи на всяка фаза/етап. При така установеното от фактическа страна, твърдението за незаконосъобразност на оспореното пред съда решение на КЗК поради липса на въведени от възложителя изисквания за описание на всяка една от проектните фази е несъстоятелно. За да опишат дейностите и етапите по изпълнение на заданието, участниците следва в максимална степен да индивидуализират всеки един от тях, което неминуемо е свързано и с наименуването му, отделянето му от останалите чрез индивидуализиране на входни и изходни параметри, очертаващи начало и край на изпълнението му. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК не е разгледала подробно неговата жалба по становището, че в неговото изложение, свързано с работната рамка RUP липсвало посочване на брой итерации, какво ще бъде извършено в дадена итерация и какви следва да са резултатите от изпълнението на всяка итерация. Обоснован е изводът на КЗК за липса на обяснение, как предложения подход (работна рамка) RUP ще бъде адаптиран/приспособен/използван за изпълнение на процесната поръчка. Видно от представените доказателства не се установява да са представени и примери. Липсва информация за изпълнение на проектните дейности и постигане на очакваните резултати, доколкото предложените в техническото предложение краткосрочни и дългосрочни мерки за справяне с проблема за извършването на итеративна разработка в една фиксирана ценова среда, не са обвързани с етапите на RUP, нито с етапите и дейностите на проекта, посочени в Техническото задание на възложителя. КЗК е разгледал предложените от участника краткосрочни и дългосрочни мерки, като е взел предвид обстоятелството, че тези мерки са насочени към справяне с проблема за извършването на итеративна разработка в една фиксирана ценова среда, но това е проблем, който не фигурира като изискване в заданието на възложителя, поради което извода на КЗК, че описаните от участника мерки може да се отнасят за която и да е друга обществена поръчка с предмет - софтуерна разработка и за всеки итеративен подход за софтуерна разработка, не само за RUP е обоснован. Правилно КЗК е приела, че техническото предложение на касатора не отговаря на условията за изпълнение на поръчката, защото е заявил друг възложител. На стр. 132 от техническото предложение, касаторът е заявил, че внедряването на софтуерното решение ще се извърши в информационната и комуникационна среда на Министерство на Външните работи, което включва инсталиране, конфигуриране и настройка на програмните компоненти на системата в условията на експлоатационната среда на това министерство. Съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на техническите си предложения участниците следва да се съобразяват стриктно с обявените и влезли в законна сила условия и изисквания на възлагателната процедура, което е залегнало и в част IV, т.1.2. от Документацията за изпълнение на поръчката. В допълнение, възложителят изрично е посочил, в т. 1.3. на част IV, че отговорността за правилното разучаване на документацията за участие се носи единствено от участниците. Правилен е изводът на КЗК, че с посочването на различен възложител, касаторът е декларирал волеизявление в представеното техническо предложение, че етапът на внедряване ще бъде извършен за възложител, който е различен от този по процесната процедура, което всъщност е несъответствие с обявените условия и изисквания на поръчката. Дали така вписаното в техническото предложение изявление е техническа грешка, е въпрос, на който не може да бъде даден еднозначен отговор от КЗК и настоящата съдебна инстанция. При установените липси на конкретика при изпълнение на изискванията на възложителя при описание на проектните фази, входните и изходните параметри на всяка фаза/процесна група, както и на липса на съвпадение между отразените в предложението проектни фази и групите процеси на управлението на проекти, което обстоятелство е изрично заявено от жалбоподателя, е налице възможността за формулиране на обоснован извод за осъществен при изготвяне на техническото предложение общ подход от страна на участника, несъобразен със спецификата на конкретната обществена поръчка. Становището на КЗК за допуснати в горния смисъл и констатирани от помощния орган на възложителя съществени пропуски в техническото предложение на Контракс АД следва да бъде съдебен и от настоящия съдебен състав. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК е постановил неотносими мотиви по отношение на т. 4 от правните изводи на обжалваното решение. По делото е установено, че КЗК е мотивирала извода си, който е съответен на предмета на спора, като е разгледала и обсъдила техническото предложение и техническото задание, в което е въведено минимално изискване участникът да изложи своя подход за анализ на нормативните изисквания и извършване на реинженеринг на процесите по поддържане на новия регистър, който подход трябва да е релевантен към предмета на поръчката и да съдържа както минимум стъпки за изпълнение, тяхната последователност, методи и правила. При запознаване с техническото предложение на Контракс АД, е установено, че не е налице разписана последователност на стъпките за извършване на нормативния анализ, съгласно обявеното на стр. 58 от заданието на възложителя изискване, според което участниците следва да посочат/разпишат методи и правила при изготвяне на анализа, а не изброяване на етапите на стандартна методика за анализ, както е предложено от Контракс АД. Съобразно с предмета на поръчката са обсъдени представените доказателства, като Комисията е направила обоснован и правилен извод, че стъпките представляват определени действия, насочени към постигането на определен резултат, а етапът бележи определена степен на развитие на даден процес, като по този начин става ясно, че съдържанието на даден етап може да включва няколко различни стъпки (действия). Правилно е прието от Комисията, че липсата на посочване на методи и правила в предложението на участника е нарушение на обявените условия и изисквания на поръчката, което също прави офертата неподходяща по смисъла на ЗОП. Комисията правилно е приела, че техническо предложение на Контракс АД, в раздел 7.2.3.1 Подход за избор на отворени имплементации и продукти е посочил базови компоненти и средства, които не отговарят на посочените минимални изисквания. Съгласно чл.112, ал.4 от ЗОП при сключване на договора за обществена поръчка, той трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. КЗК правилно е приела, че ЗОП не установява задължения към комисията да отправя допълнителни запитвания към участниците, кои от предложенията си действително имат намерения да реализират и кои не, тъй като противното би довело до нарушаване на забраната на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора, че предложенията на класираните на първо и второ място участници ДУО СОФТ ЕООД и СИЕЛА НОРМА АД не отговарят на изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация/ техническото задание.