Решение № 6768 от 9.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13871/2014 г.

Решение № 6768 от 9.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13871/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "Байнекс" ЕООД против решение № 777-ИП/2014 г. на Комисията за финансов надзор. Иска отмяна на решението с доводи за материална незаконосъобразност поради неспазване на чл. 11, ал. 2 от ЗПФИ и чл. 19, ал. 1, т. 6 от Наредба № 11. Твърди, че управителят Милена Бориславова Илиева има необходимия професионален опит, защото има договор с Интеркапитал Маркетс АД, предприятие от небанковия финансов сектор в продължение на една година.

Комисията за финансов надзор оспорва жалбата и иска да бъде отхвърлена като неоснователна. Твърди, че неколкократно административният орган е изисквал доказателства за опита на управителя, но такива не са представени в хода на административното производство. Представените в съдебното производство писмени доказателства също не доказват необходимия професионален опит, защото двата отчета не доказват естеството на работа, интензивността на задълженията, поради което опитът не може да се приравни на такъв придобит при 8 часов работен ден по трудов договор.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена по пощата на 25.09.2014 г. в 14-дневния срок от получаване на съобщението за изготвено решение на електронната поща от 11.09.2014 г., намира същата за допустима.

След като обсъди и анализира представените с административната преписка и в съдебно заседание писмени доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:

Комисията за финансов надзор е сезирана със заявление от 14.02.2014 г. от "Байнекс" ЕООД за издаване на лиценз за извършване на услуги и дейности по чл. 5, ал. 2 и ал. 3 от Закона за пазарите на финансови инструменти като инвестиционен посредник.

С писмо изх. № РГ-03-246-I от 14.05.2014 г. КФН е изпратила указания до заявителя за отстраняване на непълноти и несъответствия в представените документи и представяне на допълнителна информация и документи. Поискани са:

1.коригирана справка за стойността на намаления първичен капитал по счетоводен баланс,

2. справки на счетоводни сметки по чл. 18, т. 2, б. "в" и "гг" от Наредба № 11 за дълготрайни нетекущи нематериални активи

3.пояснителните бележки към одитираните финансови отчети към 31.12.2013 и 31.12. 2014 г. като неразделна част от тях, ако такива няма да бъде представена информация, поясняваща посочените в отчетните форми данни,

4.посочване на фиксинга, по който са преизчислени салдата по валутните сметки.

5. дадени са указания по чл. 13, ал. 2, т. 3 от ЗПФИ и чл. 18, т. 3 от Наредба № 11 от 3.12.2003 г. за лицензите за извършване на дейност като регулиран пазар, за организиране на многостранна система за търговия, за извършване на дейност като инвестиционен посредник, инвестиционно дружество, управляващо дружество и дружество със специална инвестиционна цел -протокол за приемане на Програма за дейността, допълване на информация с оглед темпа на инфлация и променливия валутен курс,

-корекция на текст в програмата с оглед дейността на дружеството само като инвестиционен посредник, в случая, че получи лиценз,

-изрично посочване на функции, услуги и дейности, които инвестиционния посредник може да възлага на трето лице,

-уточняване дали ще извършва дейности в друга държава членка на ЕС,

-представяне на подробна информация за депозитарните услуги,

-допълнителни данни за конкретен пазарен дял по вид дейности,

-преработване на информация по таблиците от програмата с оглед изясняване на общата концепция и взаимовръзка между отделни данни, подробно посочени

-максимално обосноваване на допускания ръст на приходите

-корекция на приходите от сделки с чуждестранни акции и облигации, уточнение на приходите от лихви по банкови депозити и сметки

-уточняване, обосноваване и изясняване на начислената годишна амортизация

6. изискване на декларации от Елена Николова и Милена Илиева като лица, избрани за членове на съвета на директорите на инвестиционния посредник относно евентуално фактическо съжителство, представяне на нови декларации от тях по чл. 11, ал. 2, т. 5 от наредба № 11,

-представяне на автобиографии и данни и документи, удостоверяващи професионалния опит на Елена Илиева и Милена Илиева съгласно изискванията по чл. 11, ал. 2, т. 1 и т. 8 от ЗПФИ и чл. 19, ал. 1, т. 6 от Наредба № 11

7.данни за свързани лица

8.данни за лица, притежаващи квалифицирано участие, за дела им от капитала и за броя на притежаваните от тях гласове

9.относно общите условия приложими към договорите с клиентите и образци по договори с слиенти и с лица, които работятт по зоговор за инвестиционен посредник,

10. данни за дружествната, в които инвестиционния посредник притежава квалифицирано участие,

11. правила за вътрешната организация и контрол

12.указания във връзка с правилата за лични сделки, за оценка и управление на риска,

13.указания във връзка с политика за изпълнение на нарежданията и за определяне на клиентите като професионални

14. указания във връзка с материално, техническо и програмно осигуряване

15. прецизиране на тарифата за комисионните и размера на разходи на клиентите.

Указанията са изпратени на 14 май 2014 г. на пощата .

С писмо вх. № РГ-03-246-1 от 16.06.2014 г. -л. 25, "Байнекс" ЕООД е представило пред КФН коригирани и допълнени документи, описани подробно в писмото.

Пред КФН е представен "европейски формат на автобиография "- л. 27 и 28, на Милена Бориславова Илиева, в който е посочено, че има общ професионален опит 15 години и 2 месеца, в периода от м. май 2011 г. до момента на сезиране на КФН е с месторабота "Кепитъл Адвайзер" ЕООД -счетоводна къща, на длъжност главен счетоводител като основните дейности и задължения са да отговаря за цялостната организация на дейността на компанията като на счетоводна къща и обслужване на клиентите, да организира и разпределя извършваните дейности в счетоводния отдел, текуш контрол на счетоводните операции и тяхната законосъобразност, да изготвя междинни и годишни финансови отчети и декларации, да осъществява счетоводни и данъчни консултации на всички клиенти на компанията. Посочено е, че в периода от м. 03.2010 г. до м. 04.2011 г. е работила като ръководител финансов отдел в Адис Инвест ООД, от м. 01.2009 г. до м. 02.2010 г. е била управител на счетоводна къща "Колхида Финанс " ООД, а преди това от м. 05.2005 г. до м. 12.2008 г. е счетоводител в счетоводна къща "Колхида Груп" ООД. В период от м. 02.1999 г. до м. 04.2005 г. е била главен счетоводител в "Интернационални морски технологии" ЕООД.

Представена е служебна бележка от "Кепитъл Адвайзер ЕООД" от 4.06.2014 г. в уверение, че Милена Б. Илиева е назначена на постоянен договор № 6 от 18.04.2011 г. на длъжност "главен счетоводител - л. 30. Представено е ксерокс- копие от трудова книжка.

На 16.07.2014 г. КФН (л. 46) с писмо е дала указания по чл. 13, ал. 2, т. 3 от Наредба № 11, поискани са нови декларации от Елена Николова и Милена Илиева по чл. 11, ал. 2, т. 7 от ЗПФИ, поискано е нотариално заверено копие от дипломата на Милена Илиева образователна степен "магистър" по специалността "икономика на индустрията", дадено е указание по т. 4.3 относно Милена Илиева, че трябва да представи документи, които да удостоверяват професионален опит по смисъла на чл. 11, ал. 8, т. 1 и т. 2 вр. с ал. 2, т. 1 от ЗПФИ, а ако такива данни няма да бъде избран нов управител.

Във връзка с тези указания с второ допълнително писмо от 12.08.2014 г. до КФН - л. 35, жалбоподателят е представил коригирани и допълнителни документи като в т. 4 са описани актуализирани декларации от Елена Николова и Милена Илиева, нотариално заверено копие от дипломата на Милена Илиева за завършено образование (л. 37 -41) от ИУ гр. Варна, договор за счетоводни консултации с "Интеркапитал Маркетс" АД от 1.04.2013 г. л. за удостоверяване на професионален опит по чл. 11, ал. 8, т. 1 и т. 2 вр. с ал. 2, т. 1 от ЗПФИ за Милена Илиева.

С решение № 777-ИП от 10.09.2014 г. на КФН е отказано издаване на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник на "Байнекс" ЕООД със седалище гр. София. В мотивите е посочено, че до заявителя са изпратени три писма с указания за представяне на допълнителни сведения и документи:

1. РГ-03-246-1/14.05.2014 г.,

2. писмо № РГ-03-246-1.16.06.2014 г. и

3. писмо № Рг-03-246-1/16.07.2014 г., последното изпратено след заседание на КФН от 16.07.2014 г.

Още с първото писмо е изискана автобиография на Милена Илиева, данни и автобиография, документи за спазване на чл. 11, ал. 2, т. 1 вр. с ал. 8 от ЗПФИ и чл. 19, ал. 1, т. 6 от Наредба № 11, заверени копия от длъжностни характеристики, трудови договори, заверено копие от трудовата книжка и др. относими документи, които да удостоверят стаж и място на работа за съответните длъжности, чрез които да се установи професионалния опит на Милена Илиева. Обсъдена е представената вече автобиография. КФН е посочила, че на 16.07.2014 г. вече е указала, че не са представени документи, които да удостоверяват професионалния опит на Милена Илиева и ако такива няма да бъде избран нов управител. Обсъден е договор за счетоводни консултации от 1.04.2013 г., представен с отговора до КФН от 12.08.2014 г. Посочено, че предметът на договора включва преглед на счетоводни регистри на ИП, преглед и анализ на информацията между платформите за търговия и основната счетоводна система на ИП, методология по счетоводно следене и записване на инструментни пазари и др. операции, както и изготвяне на корекции по счетоводни сметки. Но само едно от задълженията се изпълнява ежемесечно- преглед на счетоводните регистри и проверка за изпълнение на счетоводни правила и политики, като останалите задължения са в зависимост от отправено запитване от възложителя, няма доказателства, че договорът е действащ, изпълнявани ли са задълженията по него и с каква интензивност. КФН приема, че тълкуването на материалната разпоредба изисква наличието на трудов договор, а не договор за консултации, какъвто е представен в случая. С тези съображения е отказано издаването на лиценз. Решението на КФН е взето по предложение на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционна дейност" - л. 80-86.

Пред настоящата съдебна инстанция жалбоподателят развива защитна теза, че с писмо РГ-03-246-1 от 12.08.2014 г. е изпълнило указанията да представи доказателства за професионален опит на управителя Милена Бориславова Илиева, тъй като е представил действащ договор с Интеркапитал Маркетс АД, който е лицензиран инвестиционен посредник и предприятие от небанковия финансов сектор за осъществен обем от счетоводна работа и свързаните с нея дейности, за период повече от година.

В съдебното производство в о. с. з. от 27.04.2015 г. процесуалният представител на жалбоподателя представя следните писмени доказателства:

1.договор за счетоводни консултации от 1.04.2013 г. с Интеркапитал Маркетс АД,

2.протокол за извършена работа за периода 1.04.2013 до 30.12.2013 г.,

3. протокол за извършена работа за периода от 1.01.2014 до 30.06.2014 г. -л. 75

4. сметка за изплатени суми на Милена Илиева от 16.02.2015 г. и 11.03.2015 г. -

Като взе предвид така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 и чл. 2 от ЗПФИ КФН осъществява надзор върху дейностите и изискванията към лицата, които управляват и контролират инвестиционните посредници и към лицата, които притежават квалифицирано участие в тях. В чл. 11, ал. 1 от ЗПФИ е посочено, че инвестиционният посредник се управлява съвместно най-малко от две лица, които отговарят на условията на ал. 2, като в т. 1 е посочено, че лице, което е чл. на управителния или контролния орган или управлява дейността му трябва да притежава висше образование и професионален опит, необходим за управление на дейността на инвестиционния посредник съобразно заявените по чл. 5, ал. 2 и 3 услуги и дейности.

Законодателят посочва в чл. 11, ал. 8 от ЗПФИ, редакция ДВ бр. 52 от 2007 г., действала към момента на издаване на решението на КФН, че професионален опит означава, ако лицето е работило не по-малко от:

1. една година в предприятия от небанковия финансов сектор или в банки, при положение че задълженията му са били свързани с основната дейност на тези предприятия или

2. да е работило три години в държавни институции или други публичноправни субекти, чиито основни функции включват управление и контрол на държавни или международни публични финансови активи или управление, контрол и инвестиране на парични средства по фондове, създадени с нормативен акт.

По трудов договор съуправителката Милена Илиева работи от 18.05.2011 г. като главен счетоводител в "Кепитъл Адвайзер" ЕООД- счетоводна къща, т. е. трудовият й договор не е с предприятие от небанковия финансов сектор. За да докаже, че съуправителката отговаря на условията на закона жалбоподателят представя в административното производство граждански договор от 1.04.2013 г. с ИП "Интеркапитал Маркетс" АД, а в съдебното производство представя доказателства, че договорът е действал до 31.12.2014 г. и по него е извършвано изпълнение. Правният проблем по делото е, че дали този договор доказва професионален опит, необходим за лицето Милена Илиева.

Настоящата съдебна инстанция намира жалбата за неоснователна. Решението е издадено от компетентен административен орган по чл. 2 от ЗПФИ, в необходимата форма, при спазване на административнопроизводствените правила на чл. 48 от Наредба № 11, изложени са мотиви, които съответстват на установената по делото фактическа обстановка. Спазени са материалните разпоредби и целта на закона. В съответствие с чл. 48, ал. 11 от Наредба № 11 КФН е давала указания за представяне на необходимите документи, доказващи професионален опит, които са получавани от жалбоподателя. Представените документи обаче не доказват този относим за правилното решаване на делото факт.

Гражданският договор в случая не доказва професионален опит по смисъла на чл. 11, ал. 8 от ЗПФ. Изразът "лицето да е работило една година в предприятия от небанковия финансов сектор", следва да се тълкува, че изискването е свързано с наличието на трудов договор с такова предприятие, какъвто в случая няма. Не може да бъде приета тезата, че е допустимо този опит да се придобива и чрез граждански договор. Няма законови обективни критерии, въз основа на които да е възможна преценка дали опит по граждански договор в обема и във вида, в който е придобиван е достатъчен, за да може да бъде определен като професионален. Не е посочено нито в закона, нито в подзаконовата нормативна уредба колко интензивно и в какъв обем следва да се поемат и изпълняват задължения, за да може да се прецени обективно придобиването на професионален опит.

Поради тази причина законодателят е посочил като възможно най- обективно условие и гаранция за придобит професионален опит работа не "с предприятие", а "в предприятие" от небанковия финансов сектор, за период не по-малко от една година и то при положение, че задълженията на лицето са били свързани с основната дейност на тези предприятия. Като не е представил доказателства за професионалния опит на Милена Илиева придобит в предприятие от небанковия финансов сектор в съответствие на законовите изисквания на чл. 11, ал. 8 от ЗПФИ, жалбоподателят следва да понесе тежестта на доказване.

Предвид изложеното и на основание чл. 172 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение