Решение № 2463 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9185/2010 г.

Решение № 2463 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9185/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на Община Николаево, област Стара Загора, срещу решение № 673/15.06.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-332/2010 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 1/22.03.2010 г. на зам. кмета на Община Николаево за откриване на обществена поръчка с предмет: "Подмяна на амортизирана селищна водопроводна мрежа-с. Елхово, Община Николаево. За да постанови решението си КЗК е приела следното: По отношение на формулирането на начина на оценяване по показателите П1"Предложена цена" и П3"Наети безработни от общината", възложителят е нарушил принципите, заложени в ЗОП и по-конкретно принципа на прозрачност и свободна и лоялна конкуренция, като по първия показател възложителят е поставил участниците в неясна ситуация при изготвянето на офертите си, а по показател П3, е предоставил на членовете на комисията по субективен начин да оценяват предложенията на участниците. В обявлението за обществената поръчка, т. IV. 2.1. са посочени показателите за оценка и техните тежести: Предложена цена-тежест 60 %, Срок за изпълнение-тежест 15 %, Наети безработни от общината-15 % и Гаранционен срок- 10 %. Съгласно методиката за оценка, която е част от документацията за участие, посочените показатели ще се изчисляват по следния начин: П1 - "Предложена цена"-оценка от 5 до 10, т. Коефициент 6.Най-висока оценка получава участникът, предложил най-близка, но непревишаваща одобрената по проекта стойност. При оценка ще се използва закръгляване до втория знак след десетичната запетая. По показател П3"Наети безработни от общината"-оценка от 0 до 10 точки. Коефициент1,5.Най-висока оценка получава участникът, декларирал обосновано наемане на най-много безработни лица от общината, регистрирани в бюрото по труда. Когато оферират цена, участниците целят да постигнат предложение в максимална степен изгодно за тях и за възложителя съобразно техните виждания и съобразно прогнозната стойност на поръчката. В случая обаче, това което ще се оценява с най-висока оценка, е цената най-близка до проектната, което предложение ще бъде и най-изгодно за възложителя. Всеки един участник цели да получи най-много точки по всеки един показател и да спечели поръчката. За да постигнат това участниците обаче, трябва да знаят каква е прогнозната стойност или най-малкото с какъв финансов ресурс разполага възложителят. Още повече, че в методиката е обяснено, че предлаганата цена не трябва да надвишава проектната стойност. В тази връзка участниците следва да са наясно каква точно стойност не следва да надвишават, тъй като в противен случай предложената ценова оферта няма да отговаря на изискванията на възложителя. Всяка една процедура трябва да е прозрачна, с ясни правила за оценка на офертите. Освен това методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, което в случая не е спазено, тъй като проектната цена, с която ще бъдат сравнявани офертите, не е известна на участниците. За да бъде прозрачна процедурата с лоялна конкуренция между участниците, трябва да е ясно на каква основа ще бъдат сравнявани и оценявани офертите. След като начина на оценяване е зададен по описания начин, то и в документацията за участие трябва да се съдържа или тази проектна стойност или някаква прогнозна стойност на поръчката. Това е така, тъй като участниците следва предварително да бъдат наясно как да изготвят ценовите си оферти. С провеждането на процедурите и създаването на ясни правила за оценка се цели избягване на всякаква възможност за субективизъм. Целта на процедурите по обществени поръчки е прозрачност и обективност, равнопоставеност и конкурентност, които принципи в случая са нарушени със залагането на показател П3, който предполага субективна преценка на комисията. Това е така, тъй като един участник може да е декларирал, че ще наеме най-голям брой безработни лица от общината спрямо останалите участници, но комисията преценява, че декларирането не е обосновано. Как трябва да бъде обосновано, не е разписано в документацията. За да избегне този субективизъм, възложителят може или да опише в документацията какво точно ще разбира под обосновано наемане или терминът"обосновано" да отпадне от описанието на начина на оценяване. В жалбата на възложителя се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в това, че КЗК е описала фактическата обстановка и доводите, наведени от страните по спора, но не е взела предвид и обсъдила всички при прецизиране на правните си изводи, служещи за основа на разпоредителната част на атакуваното решение и то е необосновано. При обсъждането на довода на първоинстанционния жалбоподател по отношение на липса на заложен финансов праг на обществената поръчка, КЗК не е взела пред вид наведените от община Николаево доводи, а именно: Поръчката е свързана с проект и/или програма, финансирана от фондовете на ЕС: Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., Мярка 321", както и описателната част на документа"Изисквания и указания за подготовка на офертата към участниците в обществената поръчката. 3-Финансиране", където е посочено че"...се осъществява по проект"Подмяна на амортизирана селищна водопроводна мрежа - с. Елхово, община Николаево - Договор 24/321/00207 от 23.10.2009 г., финансиран по Мярка 321"Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони 200702013 г., съфинансирана от държавния бюджет на Република България".Цитирайки договора за финансиране в своята документация, община Николаево е насочила участниците към конкретен проект, информацията за който е налична на електронната страница на Управляващия орган на Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. - Държавен фонд"Земеделие". При обсъждането на довода на жалбоподателя за показател П3"Наети безработни от общината", КЗК е констатирала, че не е зададен някакъв обективен критерий, по който ще се преценява дали наемането на лицата е обосновано или не", но не е взела пред вид, че възложителят е предвидил указания към декларацията за наемане на безработни в документа"Изисквания и Указания за подготовка на офертата към участниците в обществената поръчка, в неговата точка 9.6,която гласи"Максималният брой безработни, които могат да бъдат посочени в декларацията като ангажираност за наемане в случай на спечелване на поръчката, не може да надвишава броя регистрирани безработни в РДБТ за Община Николаево". Обосноваността се гради именно на броя безработни, ненадвишаващ броя на регистрираните към момента на подаване на офертното предложение. Справка за конкретния брой безработни в общината се издава от Бюрото по труда към Агенцията по заетостта. Не е конкретизиран минимален или максимален брой безработни към момента на обявяване на процедурата, тъй като не е ясно към момента на подаването им какъв ще е техния брой. Справка за броя им може да бъде направена във всеки един момент до подаване на офертните предложения в РДБТ към Агенцията по заетостта. Освен това КЗК неправилно се опитва да въздигне в оценителен критерий обосноваността на броя безработни, въпреки изричната воля на възложителя. В методиката ясно е разписано, че ще се оценява брой предложени безработни, както и че изчисляването е по метода на интерполацията, за който КЗК констатира на стр. 8 от своето решение, че"залагайки метода на интерполация при изчисляването на оценките по всички показатели, възложителят не дава възможност на комисията да прояви субективизъм при оценяването на предложенията". Не на последно място следва да се посочи и факта, че първоинстанционният жалбоподател е подал офертно предложение с вх. № 3/28.05.2010 г. за участие в процедурата, решението за откриването на която обжалва.. Съгласно изречение първо на "Изисквания и Указания за подготовка на офертата към участниците в обществената поръчка", а именно: "С внасяне на предложение, съдържащо офертата, ценовото предложение и цялата придружаваща ги информация и документи, участникът в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка приема изцяло и без ограничения документацията за участие, изискванията, методиката за оценка на предложенията, специалните и общите условия, регламентирани в проектодоговора, като единствена основа на тази обществена поръчка, независимо какви могат да бъдат неговите собствени условия". БГС Груп"АД, гр. Стара Загора, конклудентно осъществява последващ отказ от жалбата си/която е с дата 29.04.2010 г./, с оглед подаването на офертата /с дата 28.05.2010 г./. Ответната страна: КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. "БГС Груп"АД, чрез процесуалния си представител-адв. Сливкова, оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила всички релевантни за спора доказателства и становищата на страните и направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Правилно е прието, че при определяне на методиката за оценка на офертите по показатели П1 и П3 са допуснати нарушения на основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2 от него. След като възложителят е приел, че най-висока оценка получава участникът, предложил най-близка, но непревишаваща одобрената по проекта стойност, е следвало да бъде посочена от възложителя тази стойност. Непосочването и лишава участниците от яснота относно изготвянето на ценовите си оферти и нарушава принципа за публичност и прозрачност при провеждането на процедурите по ЗОП. Обоснован и законосъобразен е и изводът на КЗК за допуснато нарушение от възложителя при определянето на методиката за оценяване на предложенията по показател П3.Предвидено е, че най-висока оценка получава кандидатът, декларирал обосновано наемане на най-много безработни лица от общината, регистрирани в Бюрото по труда. От друга страна, както твърди и възложителя, той е въвел и изискване"Максималният брой безработни, които могат да бъдат посочени в декларацията като ангажираност за наемане в случай на спечелване на поръчката, не може да надвишава броя регистрирани безработни в РДБТ за Община Николаево". Изобщо не става ясно, че обоснованото наемане на най-много безработни означава ненадхвърляне на броя регистрирани безработни. При деклариране на брой безработни, надвишаващ броя регистрирани безработни в РДБТ за общината, офертата не би отговаряла на изискванията на възложителя, което би било основание за отстраняването и от участие като неотговаряща на предварително обявените от възложителя условия. Възложителят обаче е бил длъжен да посочи броя регистрирани безработни в РДБТ за община Николаево с оглед изискването за публичност и прозрачност при провеждането на процедурата, както и за спазване изискването за равнопоставеност на участниците. Не е допустимо основанието за отстраняване да бъде различно спрямо отделните участници, както е недопустимо и оценяването на подадените оферти по този показател да зависи от критерий, който не е определен ясно от възложителя към момента на подаването на офертите . Броят на безработните, регистрирани в общината може да се окаже различен за всеки един от участниците в зависимост от деня на подаване на офертата-според становището на възложителя, че всеки участник следвало да се снабди с удостоверение за броя безработни, регистрирани в РДБТ към момента на подаването на офертата. От друга страна необявяването на броя на безработните възпрепятства преценката на участниците относно това как да изготвят офертите си. Неоснователен е и третият довод на жалбоподателя във връзка с поставеното изискване от възложителя участниците да попълват декларация, че приемат всички условия на възложителя при подаването на офертите си и че съответно подаването на офертата след подаването на жалбата срещу решението за откриване на процедурата означавало отказ от жалбата с конклудентно действие. Такова разбиране е противоречащо на закона, регламентиращ право на обжалване срещу решението на възложителя за откриване на процедурата, включително относно определените от възложителя условия. Едно от твърденията в жалбата до КЗК на "БГС Груп"АД е било, че в изискванията и указанията за подготовка на офертата към участниците в обществената поръчка, възложителят е регламентирал, че с внасянето на офертата участникът приема без ограничения документацията за участие, включително и методиката за оценка, с което възложителят лишава от право да оферира участник, който е упражнил законното си право да обжалва това решение. Според жалбоподателят участникът не може едновременно да обжалва пред КЗК и да оферира. В настоящото производство същото становище се застъпва от възложителя, но то е напълно неоснователно. КЗК е отговорила подробно в мотивите си защо този довод на участника е неоснователен. По принцип участниците следва да приемат условията на възложителя, тъй като в противен случай офертата им би била отстранена от участие. Това обаче не лишава в никакъв случай лицата от конституционно гарантираното им право на обжалване на всички административни актове, които ги засягат. Възложителят е длъжен при приемане условията на процедурата да спазва закона и актовете му подлежат на обжалване и контрол за законосъобразност. Задължително изискуемата декларация от участниците, че приемат условията на възложителя не може да се тълкува като предварителен отказ от жалба /когато офертата е подадена преди жалбата/, нито да се тълкува като отказ от подадената жалба чрез"конклудентно действие" /когато жалбата е подадена преди офертата/. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. По изложените съображения решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IVIто отделение,