Решение № 7228 от 15.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4740/2021 г.

Решение № 7228 от 15.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4740/2021 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на "Комунална техника" ЕООД против решение № 276/18.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-90/2021, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 0П-9/31.12.2020 г. на заместник-кмета на община Ботевград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ – извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград".

Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон- касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита за незаконосъобразни изводите на КЗК във връзка със заявените оплаквания - наличие на заблуждаваща информация относно начина на комуникация с възложителя, неясно поставени условия в критериите за подбор, поставяне на ограничителни условия във връзка с доказване на съответствието на участниците с критериите за подбор, поставяне на неясни изисквания към техническите предложения и определяне на методика за оценяване в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Освен това твърди, че КЗК не се е произнесла по всички оплаквания в жалбата и не е изложила относими мотиви в тази връзка. Поради това жалбоподателят моли съда да отмени като незаконосъобразно атакуваното решение и да върне преписката на КЗК за произнасяне по наведените в жалбата твърдения. Заявява алтернативно искане за произнасяне по съществото на спора с отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждането на направените разноски както в производството пред КЗК, така и в настоящото производство.

Ответникът по касационното оспорване- заместник-кмета на община Ботевград, счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в съдебното производство разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.

Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени наведените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от лице, за което постановеното от КЗК решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. № ВХР – 136 от 22.01.2021 г., подадена от "Комунална техника" ЕООД срещу решение № 0П-9 от 31.12.2020 г. на заместник-кмета на община Ботевград за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ – извършване на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор на обект "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО – РСУО – регион Ботевград". Процедурата е с уникален № 00257/2021-0002 в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки". С решението са одобрени обявлението и документацията.

В раздел "Обща информация"в ЦАИС като лице за контакт е вписан Н. Н., ел. поща [електронна поща]. В решението за откриване и обявлението като лице за контакт е посочен Р. Х., заместник-кмет, електронна поща [електронна поща].

В публикуваното обявление се съдържа следната информация, относима към поддържаните от "Комунална техника" оплаквания:

В раздел ІІІ. 1. 3) на обявлението- "Технически и професионални възможности" възложителят определя по отношение на участниците следните критерии за техническите и професионалните им способности:

1. Участникът следва за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал дейността си, да е изпълнил дейности/услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката. Под идентична дейност/услуга се има предвид дейност/услуга със същия предмет с този на поръчката. Под сходни с тези на поръчката дейности/услуги се имат предвид дейности/услуги, свързани с упражняване строителния надзор и/или оценка на съответствието на инвестиционни проекти. Под сходен обем се има предвид една изпълнена дейност/услуга;

1. Участникът следва да притежава сертификация по EN ISO 9001: 2015 - система за управление на качеството или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с предметен обхват в областта на строителния надзор и/или оценката на съответствието на инвестиционните проекти;

1. Участникът следва да притежава сертификация по EN ISO 14001: 2015 - системи за управление на околната среда или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за управление на околната среда, с предметен обхват в областта на строителния надзор и/или оценката на съответствието на инвестиционните проекти.

При подаване на оферта участниците декларират съответствието с критериите по т. 2 и 3 за подбор като попълват част IV Критерии за подбор, раздел Г, Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление в Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

Доказване на изискванията за технически и професионални способности по т. 2 и 3:

За доказване на тези технически и професионални способности участниците могат да представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: Сертификати, издадени от акредитирани лица, удостоверяващи съответствието.

Сертификатите по т. 2 и 3 трябва да са издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от друг национален орган по акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки.

Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки.

Възложителят приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда, когато участник не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него причини. В последните случаи участникът трябва да е в състояние да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните.

Документите за доказване съответствието с поставените изисквания за технически и професионални способности по т. 2 и 3 се представят в случаите на чл. 67, ал. 5 ЗОП от участника, определен за изпълнител, от подизпълнителите, съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и от третите лица (ако има такива), на чиито капацитет, участникът се позовава за доказване на този критериите за подбор.

Идентична информация се съдържа в документацията, публикувана в ЦАИС ЕОП в раздел "4.3.2. Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление".

По отношение на процесната обществена поръчка е избран критерият по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП- оптимално съотношение цена/качество", като комплексната оценка включва два показателя- професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката и цена.

В раздел ХІ-"Критерии за възлагане, методика за комплексна оценка и начини за определяне на оценка по всеки показател" за процесната обществена поръчка са посочени изискванията към съдържанието на техническото предложение. То следва да посочва образованието и специфичния професионален опит на предложените експерти, последователността и начина на изготвянето на оценка на съответствие на инвестиционен проект и упражняването на строителен надзор, произтичащи пряко от разпоредбите на действащото законодателство в областта (на ОСИП и строителния надзор), както и от техническите спецификации, вкл. приложенията към тях. Предложението е необходимо да бъде съобразено с конкретните специфики на предмета на поръчката. Посочени са минимални изисквания към съдържанието на предложението за изпълнение на ОСИП и строителния надзор.

Възложителят поставя изискване за поименно посочване на следните експерти минимум: експерт по част "Геодезическа" или еквивалент, експерт по част "Технологична" или еквивалент, експерт по част "Архитектурна" или еквивалент, Експерт по част "Конструктивна" или еквивалент, експерт по част "Електро" или еквивалент, експерт по част "ВиК" или еквивалент, експерт по част "Отопление, вентилация и климатизация" или еквивалент, експерт по част "Енергийна ефективност" или еквивалент, експерт по част "Пътна" или еквивалент, експерт по част "Пожарна безопасност" или еквивалент и експерт по част "Паркоустройство и благоустройство" или еквивалент.

За всеки от предложените експерти трябва да се представи поне едно доказателство за специфичен професионален опит в изготвянето на поне един доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект и/или строителен надзор на строежи (по смисъл на § 5 от Допълнителни разпоредби на ЗУТ), по съответната част от техническите спецификации, за които експертът е предложен за експерт по оценка на съответствието на инвестиционния проект и/или изпълнение на строителен надзор.

Възложителят предвижда, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и както и на показател, включващ професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката.

На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата.

Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки.

Оценките по цената и показателя, включващ професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на оценката на съответствието и упражняването на строителен надзор по време на строителството се представят в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая.

Формулата по която се изчислява "Комплексната оценка" за всеки участник е КО = 0, 6 х П1 + 0, 4 х П2, където П1 е показател "Професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" – с максимален брой точки 100 и относителна тежест 60%, а П2 е оценката на "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" – с максимален брой точки – 100 и относителна тежест 40%.

При определяне на оценката по показател П1 за всеки от предложените от участника експерти, помощният орган на възложителя присъжда точки за професионален опит по определена скала, при която най-високият брой точки, които могат да бъдат присъдени за един експерт е 10, а най-малкият брой точки е 1. Максималния брой точки, който може да бъде присъден за професионалната компетентност на целия екип е 110, т. (11х10=110).

Комисията присъжда броя на точките за всеки от предложените експерти и събира броят на точките за всички предложени от съответния участник експерти. В зависимост от сбора от точките, които всеки участник събере за екипа от предложените от него експерти за изпълнение на ОСИП и строителния надзор, се присъждат точки по показател П1 по следната формула:

П1 = (Брой на точките, присъдени на участника/Максимален възможен брой точки, които могат да бъдат присъдени по показателя)Х100.

Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение подадената жалба като излага мотиви за липса на допуснати нарушения по откриване на възлагателната процедура.

Касационната инстанция намира обжалваното решение за правилно като постановено в съответствие с материалния закон. Противно на изложените в касационната жалба твърдения, КЗК се е произнесла по всички заявени с първоначалната жалба оплаквания и е изложила относими мотиви при разглеждането им, които се споделят и от съда. В касационната жалба като касационни оплаквания изцяло се преповтарят доводите, които са изложени в жалбата до КЗК, с която се оспорва решението на възложителя за откриване на процедурата.

Възражението за въвеждане в заблуждение на заинтересованите лица с посочването на различни лица за контакт в общата информация в досието на процедурата в РОП и в одобреното обявление, е обсъдено подробно от КЗК и правилно е прието за неоснователно. Посочването на повече от едно лице за контакт не противоречи на изискванията на ЗОП и ППЗОП, не внася неяснота, не въвежда в заблуждение евентуалните участници и не ограничава възможността им за комуникация с възложителя. Изпращането на съобщение до кое да е от посочените две лица следва да се счита за редовно уведомяване на възложителя при изпълнение на условията, предвидени в чл. 9к, ал. 2 от ППЗОП.

По отношение на критериите за подбор, посочени в обявлението и документацията правилно КЗК преценява, че не са налице неясни изисквания, противоречиви дефиниции или ограничителни условия.

По отношение на изискването, посочено в т. 4.3.1 от документацията, възложителят ясно е дефинирал какво има предвид под "идентична дейност/услуга"- такава със същия предмет на поръчката, както и под "сходни с тези на поръчката дейности/услуги"- дейности/услуги, свързани с упражняване на строителен надзор и/или оценка на съответствието на инвестиционни проекти. Разяснено е и понятието "сходен обем", а именно една изпълнена дейност/услуга. Дадените разяснения са ясни и конкретни и не внасят каквато и да е неяснота по отношение на тълкуването на посочените понятия.

Твърдението на жалбоподателя, че възложителя е ограничил евентуалните участници, тъй като не е допуснал възможността да се приемат други еквивалентни сертификати, издадени от трети страни, нарушавайки чл. 64, ал. 5 от ЗОП, е невярно. Изложената по-горе информация, която се съдържа в документацията, сочи, че възложителят е спазил чл. 64, ал. 5 от ЗОП и е допуснал представянето на сертификати, които отговарят на изискванията на чл. 64, ал. 4-7 от ЗОП, които законови разпоредби са дословно повторени както в обявлението, така и в документацията.

Оплакванията на касационния жалбоподател, че в противоречие със закона КЗК е приела, че липсват нарушения, изразяващи се в неясни изисквания към техническите предложения, както и посочването им в Методиката, а не на друго място в документацията, са неоснователни. Правилно КЗК приема, че липсва нарушение на чл. 31, ал. 1 от ЗОП, тъй като цитираната разпоредба поставя само общата рамка на съдържанието на документацията за участие и не забранява поставянето на изисквания към техническото предложение в методиката за определяне на комплексната оценка.

Възприетият от възложителя критерий за възлагане, посочен и в обявлението, и в документацията за обществената поръчка, е включен показател по чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, а именно професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Поради това няма пречка конкретните изисквания относно професионалната компетентност на персонала да бъдат определени именно в раздела с информация относно критерия за възлагане.

Липсва и неяснота в поставените към участниците изисквания да посочат експертите, които ще отговарят за изпълнението на поръчката. Съобразно изискванията на възложителя, участникът следва да предложи експерт по всяка една от частите на инвестиционния проект, посочени в одобрената документация. Използваното в документацията описание "експерт по част... или еквивалент" не е неясно или противоречиво. Проектните части, посочени в документацията, съответстват на нормативно определените проектни части в Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. С направеното уточнение ("или еквивалент") възложителят е дал възможност на участниците да предложат експерти, които имат опит по отношение на проектни части с различно наименование, но еквивалентен предмет. Освен това дадената от възложителя възможност не противоречи на поставеното изискване за представяне на доказателства относно специфичния професионален опит на експерта, тъй като е използвано понятието "съответната част на техническите спецификации".

Правилно КЗК приема за неоснователно и последното оплакване относно одобряването на методика за оценяване, която противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Не е налице соченото и в касационната жалба оплакване за несъответствие по отношение на максималния брой точки, които могат да се присъдят на участник по показателя П1. В тази връзка КЗК е извършила внимателна преценка на предвиденото в методиката, съобразно която максималният брой точки, който може да бъде присъден за професионална компетентност на целия екип, е 110. Присъденият брой точки е само една от величините във формулата, по която се определят точките, които се присъждат по показателя П1. Максималният брой точки по показателя П1, изчислен съобразно посочената формула, възлиза на 100. Поради това не е налице несъответствието, сочено от жалбоподателя (възможност да се получат повече точки -110, от предвидените в методиката).

По изложените съображения обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора жалбоподателят дължи на ответната страна направените в касационното производство разноски, които съобразно представения списък възлизат на 1200 лева платено адвокатско възнаграждение. Съобразно представения договор и фактура адвокатското възнаграждение възлиза на 1000 лева, върху него е начислен ДДС в размер на 200 лева и сумата е заплатена изцяло по банков път. Касационният жалбоподател прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответната страна адвокатско възнаграждение, което съдът намира за неоснователно. Заплатеното възнаграждение е в минимален размер, определен съобразно чл. чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. ІІ във връзка с § 2а от ДР на Наредба № 1/09 юли 2004 г., поради което не са налице предпоставките по чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК за намаляването му.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. Първо във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,