Решение № 12738 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7796/2014 г.

Решение № 12738 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7796/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. Витоша 12 ет. 2, срещу Решение № 615/14.05.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-470/2014 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-811/11.04.2014 г. от страна на Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД срещу Решение № 1/1.04.2014 г. на изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции (БАИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Медийна кампания на България в ЕС, САЩ и Азия с цел привличане на чуждестранни инвестиции", открита с Решение № пр-к-04-231/14.12.2013 г. на възложителя. По конкретно изложени доводи се иска решението на КЗК да бъде отменено изцяло, а преписката върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбата се поддържа и отново се моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Българска агенция за инвестиции, гр. София, чрез своя процесуален представител юрк. Алексиев оспорва жалбата и моли решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованите страни, "Стендпойнт Консултинг " ЕООД и "Интелдей Солушънс" АД, като участници в Консорциум "Стендпойнт Солушънс" ДЗЗД също оспорват жалбата, като претендират направените разноски. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да се остави в сила. На първо място следва да бъде посочено, че така релевираната жалба от Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД, следва да бъде разгледана като подадена от двамата участници в дружеството - Публисис" АД и "Адиа" ЕООД. Гражданското дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД) е неперсонифициран правен субект. По същността си представлява сдружение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел. Съгласно чл. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), "кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения". Следователно обединението е правосубектно по ЗОП, но пред съда ДЗЗД не е надлежна страна. Жалбата пред съда следва да бъде подадена от отделните участници в обединението според Договора за учредяване, независимо как са наречени: учредители, участници, съдружници, партньори и т. н., и независимо от това, дали те помежду си са определили един от тях за лидер, водещ партньор или управляващ съдружник и независимо от това дали той е физическо лице или търговец. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, намира касационната жалба, като подадена от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество се явява и основателна по следните съображения: В Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) е образувано производство по преписка № КЗК-470/17.04.2014 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-811/11.04.2014 г. от страна на Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД срещу Решение № 1/1.04.2014 г. на изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции (БАИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Медийна кампания на България в ЕС, САЩ и Азия с цел привличане на чуждестранни инвестиции", открита с Решение № пр-к-04-231/14.12.2013 г. на възложителя. От фактическа страна КЗК е установила, че със Заповед № ПР-ВД-05-2/24.01.2014 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в следния състав: Председател: Георги Алипиев- старши експерт в Дирекция "Секторно инвестиционно обслужване", БАИ; Членове: Яна Андонова - главен експерт, отдел НКИ, ГД ЕФК, МИЕ; Филип Цалиев - главен експерт, отдел НКИ, ГД ЕФК, МИЕ; Лора Костадинова - старши експерт, отдел НКИ, ГД ЕФК, МИЕ; Борислав Драгулев - главен експерт, отдел НКИ, ГД ЕФК, МИЕ; Резервни членове: Александра Пулова - главен експерт- юрист, Дирекция "Общо инвестиционно обслужване", БАИ; Гергана Илиева - младши експерт - юрист, Дирекция "Общо инвестиционно обслужване", БАИ; Анна Йорданова - старши експерт, Дирекция "Секторно инвестиционно обслужване". При извършената проверка е съобразена нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, съгласно която помощният орган на възложителя се състои най-малко от петима членове, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката като законодателят задължава възложителят да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка, тоест комисията, която ще извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка, трябва да се състои в своята цялост от компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Подробно е анализиран предметът на обществената поръчка в неговите детайли и специфика. Като резултат от това е изведено заключението, че съобразно конкретиката на дейностите, които следва да се осъществят, в състава на комисията са включени достатъчно лица с квалификация и опит по отделни части от предмета на поръчката. Настоящият състав на Върховния административен съд намира така постановеното решение на КЗК за неправилно, като постановено в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в приложимата към издаването на процесния административен акт редакция възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че когато възложителят не разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност, той осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8. Действително няма законова пречка възложителят да назначи в състава на комисията лице, което не е негов служител, но във всички случаи в хипотезите на чл. 34, ал. 3 ЗОП това лице следва да е "външен експерт ", който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В този смисъл е и аналогичната разпоредба на чл. 8, ал. 7 ЗОП при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка. По делото не се спори, че със заповед № ПР-ВД-05-2/24.01.2014 и заповед № ПР-ВД-05-6/4.03.2014 г. на изпълнителния директор на Българска агенция за инвестиции е определен численият състав на комисията, като последната е заседавала в периода от 17.03.2014 г. до 27.03.2014 г. в следния състав: Председател - Анна Йорданова - старши експерт, Дирекция "Секторно инвестиционно обслужване" БАИ и членове: Яна Андонова - главен експерт, в отдел "Наблюдение и контрол на изпълнението", Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" към Министерство на икономиката и енергетиката; Филип Цалиев - главен експерт в отдел "Наблюдение и контрол на изпълнението", Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" към Министерство на икономиката и енергетиката; Лора Костадинова - старши експерт в отдел "Наблюдение и контрол на изпълнението", Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" към Министерство на икономиката и енергетиката; Борислав Драгулев - главен експерт в отдел "Наблюдение и контрол на изпълнението", Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" към Министерство на икономиката и енергетиката. Яна Андонова, Филип Цалиев, Лора Костадинова и Борислав Драгулев са служители на Министерството на Икономиката и енергетиката и са привлечени от възложителя в качеството им на външни експерти. По делото няма данни посочените лица да са включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП (а и при справка в регистъра на интернет страницата на АОП действително е така), поради което с назначаването им в състава на комисията възложителят е допуснал нарушение на императивна правна норма, което е обусловило незаконосъобразност на проведената процедура само на това основание. За пълнота на изложението следва да се посочи, че включване на лице извън посочения списък по принцип е възможно, но само по себе си представлява за възложителя "предоставяне на услуга" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за което би следвало да се проведе отделна процедура по ЗОП, което очевидно не е сторено понастоящем. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че атакуваното пред КЗК решение на възложителя, като незаконосъобразно е следвало да бъде отменено. Наместо това КЗК е отхвърлила жалбата на Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД като неоснователна, поради което и решението й в частта му по тази жалба е неправилно и следва да бъде отменено. При това актът на възложителя, в атакуваната му от Консорциум "Медия инвест" ДЗЗД част следва да бъде отменен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етапа, следващ последното законосъобразно действие на административния орган - назначаване на комисията по чл. 34 от ЗОП. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,