Решение № 14475 от 19.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6290/2012 г.

Решение № 14475 от 19.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6290/2012 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 187 и чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба на Атанас Иванов Иванов от гр. Варна против решението на Висшия съдебен съвет /ВСС/ по т. 4.14 от протокол № 7 от 16.02.2012 г., с което ВСС е повишил Дария Кирилова Христова - следовател в Окръжна прокуратура гр. Пловдив, с ранг "следовател в Национална следствена служба" /НСлС/, в длъжност "следовател в НСлС", без да е проведено гласуване за повишаване на жалбоподателя на същата длъжност поради попълване на местата и прекратяване на гласуването. В жалбата се поддържа, че оспореното решение е нищожно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила и на материалния закон. Жалбоподателят излага съображения, че подреждането на кандидатите в протокола за класиране е изцяло опорочено, тъй като не съответства на действителните оценки на кандидатите, като в частност жалбоподателят е получил индивидуални оценки от членовете на конкурсната комисия, чието средно аритметично число е 5.45, а не 5.20, както е посочено в протокола, а средната аритметична оценка на заинтересованото лице е 4.90, а не 5.25, както е посочено в протокола. Формираната от конкурсната комисия воля е изцяло опорочено и подправена вследствие на множество аритметични грешки, което е довело до постановяване на решение на ВСС при толкова тежък порок, който води до неговата незаконосъобразност до степен на нищожност. В жалбата се излагат също съображения, че оспореното решение на ВСС е издадено въз основа на обезсилен подзаконов нормативен акт - Наредба № 2/27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководителя в органите на съдебната власт на ВСС, преименувана като Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. Тези правила съдържат белезите на подзаконов нормативен акт, с който се уреждат критерии и условия за кариерно израстване, а с решение № 10/15.11.2011 г. по к. д. № 6/2011 г. на Конституционния съд на Р Българя е отречена правната възможност на ВСС да издава такива подзаконови нормативни актове, поради което и приетите от ВСС в противоречие с това решение на Конституционния съд правила, представляват нищожен административен акт, издаден без надлежна законова делегация. Твърди се, че правилата са нищожни и поради това, че с приемането им един ден преди влизане в сила на решението на Конституционния съд се цели заобикаляне на закона. Поддържа се също, че оспореното решение на ВСС е незаконосъобразно поради липса на мотиви и поради издавеното му при липса на фактически и правни основания. По подробни съображения в посочения смисъл, жалбоподателят моли оспореното от него решение на ВСС да бъде обявено за нищожно. Ответникът по касационната жалба - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Красимир Казаков оспорва жалбата. В представените писмени бележки от пълномощника се излагат подробни съображения, според които оспореното решение на ВСС е взето от компетентния колективен административен орган, при спазване на пределите на предоставената от закона оперативна самостоятелност и на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимите материалноправни норми и с целта на закона. Поддържа, че след влизане в сила на Решение № 10 от 15.11.2011 г. по конституционно дело № 6/2011 г. на Конституционния съд, с решение на ВСС от 28.11.2011 г. са приети Правила относно реда за провеждане на конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната система, които са вътрешни правила, нямат качеството на наредби и се вписват в допустимата рамка според цитираното решение на Конституционния съд, в което освен това е посочено, че ВСС може да урежда реда за провеждане на процедурата, свързана с назначаването на съдии, прокурори и следователи. Конституционното решение няма за цел да спре протичащите към този момент конкурси в съдебната система, а да даде ясна легитимност на приетите от ВСС дотогава актове, като установи тяхната правна природа. Изпълнението на конституционните правомощия на ВСС по чл. 130, ал. 6 от Конституцията е пряко свързано с успешното функциониране на съдебната власт и не би могло да бъде преустановено от съществуващи непълноти или несъвършенства в законовата уредба на конкурсното начало. Заинтересованата страна - Дария Кирилова Христова от гр. София, не е изразила становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба по изложените в нея съображения за нищожност поради допуснати технически грешки при определяне на крайните резултатите и класирането на кандидатите. Излага подробни съображения, че актът следва да бъде прогласен за нищожен поради допуснато особено съществено нарушение на императивното изискване на чл. 193, ал. 3 ЗСВ, опорочаващо изцяло смисъла и разпоредбите на ЗСВ относно конкурсното начало при кариерното израстване и нарушаващо основните принципи на АПК за публичност, прозрачност, последователност, предвидимост, законност и истинност. Поддържа становище за неоснователност на останалите доводи за незаконосъобразност на акта. Върховният административен съд, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, приема следното: Подадената жалба за обявяване нищожността на решение на Висшия съдебен съвет по т. 4.14 от протокол № 7 от 16.02.2012 г. е процесуално допустима, поради това че като участник в проведения конкурс за повишаване в длъжност "следовател в НСлС", който не е бил назначен поради попълване на местата от кандидатите с по-високи общи оценки, жалбоподателят Атанас Иванов има правен интерес от търсената съдебна защита, а съгласно чл. 149, ал. 5 АПК искането за обявяване на нищожност на административен акт може да се предяви без ограничение във времето. От фактическа страна по делото е безспорно, че съгласно чл. 189, ал. 1 ЗСВ в "Държавен вестник", бр. 50 от 01.07.2011 г., е публикувано обявление от ВСС, с което са обявени свободни длъжности за повишаване и преместване на съдии, прокурори и следователи в органите на съдебната власт, от които петнадесет длъжности "следовател в НСлС". Жалбоподателят Атанас Иванов Иванов и заинтересованото лице Дария Кирилова Христова са подали документи за участие в конкурса за тези длъжности и съответно са допуснати до участие, наред с останалите кандидати. С решение на ВСС от 13.10.2011 г. е определен поименния състав на две конкурсни комисии, които са провели събеседвания с кандидатите на 19 и 20 декември 2011 г., за които са съставени пълни стенографски протоколи, приложени по преписката. От двете конкурсни комисии е съставен протокол, в който са определени общите оценки на кандидатите, посочени по поредността на входящите номера на заявленията за участие в конкурса. Според този протокол оценката на жалбоподателя е 5.20, формирана от индивидуални оценки - 5.50, 6.00, 5.50, 4.50 и 5.75, а на заинтересованото лице е 5.25, формирана от индивидуални оценки - 5.00, 5.25, 4.50, 5.75 и 4.00. Посочените в този протокол индивидуални оценки на всеки от двамата кандидати съответстват на общите оценки за притежаваните от двамата кандидати /жалбоподателят и заинтересованото лице/ професионални качества, които са посочени в индивидуалните работни протоколи на членовете на съответната конкурсна комисия, представени като част от административната преписка. Въз основа на общите оценки на кандидатите, посочените в общия протокол на двете конкурсни комисии, е съставен протокол за класиране на кандидатите в конкурса за длъжността "следовател" в НСлС, според който заинтересованото лице Дария Кирилова Христова е класирана на 14-то място, а жалбоподателят Атанас Иванов Иванов е класиран на 18-то място. Въз основа на мотивирано предложение на Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи от 07.02.2012 г. ВСС е взел решения по т. т. 4.1. - 4.15 от протокол № 7 от заседанието на 16.02.2012 г., с които след проведено гласуване по поредността на класирането, на обявените 15 свободни щатни длъжности "следовател в НСлС" са назначени кандидатите, класирани на първите 15 места, а с решение по т. 4.16 от същия протокол е прекратено гласуването поради попълване на местата. Заинтересованото лице Дария Кирилова Христова е назначена на длъжността "следовател в НСлС" с решението по т. 4.14., а за жалбоподателя Атанас Иванов Иванов не е проведено гласуване, поради попълване на местата и прекратяване на гласуването за тези длъжности. От съвкупния анализ на представените доказателства - индивидуални работни протоколи на членовете на изпитните комисии, общ протокол на двете комисии, протокол за класиране на участниците и справка, изготвена от Валери Михайлов - директор на дирекция "Информационни системи" на АВСС, приета от Комисията по предложенията и атестирането на ВСС с решение по т. 13.1 на заседание, проведено на 11.09.2012 г. във връзка с нарочно искане по настоящото дело съгласно определения на съда от 31.05.2012 г. и 21.06.2012 г., се налага извода, че е допусната техническа грешка при изчисляването на общата оценка на част от кандидатите и в частност на оценките на жалбоподателя и на заинтересованото лице, като оценката на жалбоподателя Атанас Иванов Иванов вместо 5.45, като средноаритметична от индивидуалните оценки /5.50, 6.00, 5.50, 4.50 и 5.75/, е изчислена на 5.20, а общата оценка на заинтересованото лице Дария Кирилова Христова вместо 4.90, като средноаритметична от индивидуалните оценки /5.00, 5.25, 4.50, 5.75 и 4.00/, е изчислена на 5,25. Класираното на кандидатите от конкурсните комисии и съответно - поредността на гласуването, проведено от ВСС, са осъществени въз основа на сгрешените общи оценки на кандидатите /в частност на страните по настоящото дело, както и на други кандидати/. От правна страна, регламентацията на конкурса за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, се съдържа в раздел IIа от глава десета на Закона за съдебната власт. В чл. 189, ал. 1 ЗСВ е предвидено, че свободните длъжности в съдилищата, прокуратурите и следствените органи се обявяват от ВСС по реда на чл. 179 поотделно за всеки орган на съдебната власт, и се заемат след конкурс, който се провежда чрез събеседване. В чл. 189, ал. 4 ЗСВ е предвидено, че конкурсът се провежда от определени от ВСС конкурсни комисии, като в тази алинея и следващите до ал. 8 са регламентирани правила за определяне на комисиите. В чл. 192, ал. 1, изречение първо ЗСВ е предвидено, че конкурсната комисия провежда конкурса чрез събеседване с кандидатите за повишаване в длъжност или преместване по практически въпроси, свързани с прилагането на законите, а в изречение второ е предвидено, че при определяне на резултата на всеки кандидат се вземат предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестации, въз основа на които се прави обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества. Според ал. 2 на чл. 192 ЗСВ конкурсната комисия изготвя протокол за класиране на кандидатите заедно с мотивирано становище, а според ал. 3, конкурсната комисия изпраща резултатите от класирането заедно с цялата конкурсна документация и протокол /стенограма/ от проведеното събеседване на ВСС. В ал. 4 на същия чл. е предвидено, че комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" /ПЕПК/ на ВСС извършва преценка за притежаваните нравствени качества от първите трима кандидати за всяка длъжност и изготвя становище за всеки кандидат въз основа на документите, представени от кандидата, и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към ВСС, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. Според чл. 193, ал. 1 ЗСВ резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на комисия "ПЕПК" се предоставят на Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи, която съгласно ал. 2 внася във ВСС мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място за длъжностите в съответните органи на съдебната власт. Съгласно чл. 193, ал. 3 ЗСВ Висшият съдебен съвет приема решение за повишаване или за преместване на съдия, прокурор или следовател по поредността на класирането до попълване на местата, като според ал. 4, при приемането на това решение ВСС проверява дали класираният на първо място кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества. Предвид установената по делото фактическа обстановка се налага извода, че предвидената в ЗСВ процедура формално е спазена. При провеждане на гласуването от ВСС обаче е допуснато особено съществено нарушение на материалния закон, поради това че в действителност гласуването не е проведено по поредността на класирането, което представлява императивно изискване по чл. 193, ал. 3 ЗСВ. От формална гледна точка ВСС е провел гласуване по поредността на класирането, така както му е представено от Комисията по предложенията и атестирането в мотивираното предложение, като това класиране съответства на съставения от конкурсната комисия протокол за класиране на участниците, предоставен на КПА заедно с цялата конкурсна документация и със становището на Комисия "Професионална етика и превенция на корупцията". Това класиране обаче не съответства на действителните резултати на кандидатите /в частност на страните по настоящото дело/, така както са оценени от членовете на конкурсната комисия, съобразно оценките, отразени в индивидуалните протоколи. Предвид липсата на данни или твърдения за обратното, следва да се приеме, че отразените в индивидуалните протоколи оценки на всеки от кандидатите съответстват на изискването по чл. 192, ал. 1 ЗСВ, а именно при определянето им да са взети предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестации. Затова общата оценка на всеки кандидат следва да представлява средноаритметична величина от индивидуалните оценки, поставени от членовете на конкурсната комисия. Както вече се посочи, по отношение на страните по настоящото дело не е налице такова съответствие, което води до извода, че класирането им в протокола за класиране на кандидатите не съответства на действителните резултати на кандидатите. От това следва извода, че гласуването по поредността на класирането, така както е отразено в протокола за класиране, е проведено в нарушение на действителното класиране на кандидатите съобразно техните действителни общи оценки. Както ВСС, така и помощните му органи са имали обективна възможност да констатират допуснатата техническа грешка при формирането на общата оценка на кандидатите, тъй като цялата документация по проведения конкурс, включително индивидуалните протоколи с оценките на всеки кандидат, поставени от членовете на комисията, са били предоставени заедно с протокола от класирането. В резултат на проведеното гласуване на кандидатите не по поредността на действителното им класиране, а по неправилно определената поредност в протокола за класиране, кандидатурата на заинтересованото лице неоснователно е подложена на гласуване преди тази на жалбоподателя, което е довело до повишаването й в длъжност, а от друга страна е довело до невъзможност за провеждане на гласуване относно кандидатурата на жалбоподателя поради изчерпване на местата. Проведеното гласуване от ВСС в нарушение на императивното изискване по чл. 193, ал. 3 ЗСВ представлява особено съществено нарушение на материалния закон, което е опорочило волята на решаващия орган до степен на нищожност. Следва да бъдат споделени доводите на представителя на ВАП, че с оспореното решение на практика е нарушен основния принцип на конкурсното начало при кариерното израстване, както и основните принципи на АПК за публичност, прозрачност, последователност, предвидимост, законност и истинност. По изложените съображения оспореното решение на ВСС по т. 4.14 от протокол № 7 от 16.02.2012 г. следва да бъде прогласено за нищожно, а преписката да бъде върната на ВСС за валидно и законосъобразно приключване на конкурсното производство, при спазване на изискванията по чл. 192, ал. 2 - 5 и чл. 193 ЗСВ. Останалите доводи в жалбата са неотносими към извода за нищожност на оспореното решение на посоченото основание и не следва да бъдат обсъждани като неотносими към изхода на спора. Разноски не са претендирани, поради което съдът не се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,