Решение № 10394 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15978/2010 г.

Решение № 10394 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15978/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 във вр. с чл. 129, ал. 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по подадената от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП касационна жалба чрез процесуалния му представител юрк. Михайлова срещу решение № 3197 от 19.10.2010 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 1283/2010 г., с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 900379 от 14.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП с решение № 1666/30.11.2009 г.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че фактът, че германското дружество "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH е получател по услуги на територията на страната, не е спорен. За да реализира правото си на възстановяване на ДДС обаче, трябва да са спазени изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредба № Н-11 от 24.08.06 г. за възстановяване на платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на данък върху добавената стойност на територията на Общността, издадена от министъра на финансите, обн. ДВ, бр. 75 от 12.09.06 г. (в сила от 1.01.07 г.), отм. с § 2 от ПЗР на Наредба № Н-9 от 16.12.09 г., обн. ДВ, бр. 101/18.12.09 г. (в сила от 1.01.2010 г.). Неправилно съдът е приел, че това дружество не е извършило доставка на услуга, свързана с недвижим имот, при която съгласно чл. 21, ал. 2, т. 1 от ЗДДС, мястото на изпълнение е мястото, където се намира недвижимият имот. Разпоредбата на чл. 82, ал. 2, т. 4 от ЗДДС не може да намери приложение, тъй като получател по доставката е друго германско дружество, което не е регистрирано по ЗДДС на територията на страната. Процесните услуги не се използват за извършването на облагаеми доставки в държавата, в която дружеството е установено, т. е. в Германия. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу АПВ № 900379 от 14.09.2009 г., както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Панчева. Претендира присъждане на разноски за касационното производство.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - София-град е бил АПВ № 900379 от 14.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП с решение № 1666/30.11.2009 г. Със същия е отказано възстановяване на ДДС в размер на 23469.96 лв. за периода 1.04.08 г. - 30.06.08 г. по фактура № 12/24.06.08 г., издадена от "КТС" ЕООД - гр. Стара Загора на чуждестранно лице - "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH във връзка с подадена от него искане вх. № 23-24-123 от 21.08.08 г.

За да отмени АПВ и да приеме, че по отношение на германското дружество - заявител са налице всички кумулативно предвидени в Наредба № Н-11/24.08.06 г. предпоставки за възстановяване на претендирания ДДС, АС - София - град е изложил следните съображения:

Неправилен е изводът на органа по приходите, че жалбоподателят е извършил доставка на услуга с място на изпълнение на територията на страната съгласно чл. 21, ал. 2, т. 1 от ЗДДС, поради което не е спазено изискването на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-11/24.08.06 г. Според заключението на вещото лице по СТЕ, тръбопроводните части (елементи) не са трайно прикрепени към земята или сградата, което означава, че не са налице монтажни (строителни) работи, свързани с недвижим имот. Получените от жалбоподателя процесни услуги са свързани с осъществяваната от него независима икономическа дейност в държавата членка, където е установено, с оглед съществуващите договорни отношения с FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH, т. е. спазено е изискването на чл. 2, ал. 2, т. 1 от наредбата.

От фактическа страна по делото е установено следното:

С поръчка № 1096766 от 6.11.06 г., намираща се на л. 69 - 73 от делото, FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH възлага на "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH производството и доставката на GFK-PP - тръбопроводи, вкл. доставка на тръбопроводните части, отделните фланци, болтове, материал за ламиниране, лепило за монтажни съединения в подходящ товарен вид за транспорт до строителния обект в България. Като опция е предвидена възможност за възлагане изпълнението на монтажа на същите тръбопроводи на строителния обект в България, съгласно оферта по позиции 1, 2, 4, 5, 6, 7 и 8.

На 04.03.08 г. "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH като възложител сключва договор с "КТС" ЕООД - гр. Стара Загора като изпълнител за извършване на монтажни работи на обект ТЕЦ Марица Изток - 2, Варовиково стопанство "ФАМ", изразяващи се в заготовка и монтаж на GFK-PP - тръбопроводи (договорът е приложен на л. 77 от делото). Монтажните работи са приети с двустранно подписан протокол от 23.06.08 г. (л. 76). За така извършените монтажни услуги "КТС" ЕООД - гр. Стара Загора е издало на "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH фактура № 12/24.06.08 г. с данъчна основа 117 349.80 лв. и ДДС - 23 469.96 лв. и предмет: "Извършени монтажни работи на обект ТЕЦ Марица Изток - 2, Варовиково стопанство, съгласно договор от 4.03.08 г. и протокол от 23.06.08 г."

От своя страна, "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH издава на FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH фактура № 900586/22.07.08 г., в която е вписана поръчката с № 1096766 от 6.11.06 г., превозен паритет - франко местоназначението на Вашата строителна площадка, приемане от 18.07.08 г., проект: "Марица Изток 2" и предмет: "Предварително производство и монтаж на GFK-PP - тръбопроводни части, вкл. монтаж на тръбните скоби и на арматура (компенсаторни), както и изпълнение на фланцови съединения." на обща стойност 77 703.38 евро. Във фактурата няма начислен ДДС.

Според писмените обяснения, дадени от изп. директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД - с. Ковачево, обл. Стара Загора, FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH е подизпълнител в частта касаеща изграждането на Варовиковото стопанство на МИЦУИ § Ко ЛТД - японско дружество, с което ТЕЦ Марица Изток 2 има сключен договор с предмет: "Рехабилитация на блокове 1, 2, 3 и 4 на електроцентрала Марица Изток 2 и изграждането на системи за десулфуризация на течния газ на блокове 1, 2, 3 и 4, увеличаване мощността на блокове 5 и 6."

По делото е изслушано и прието заключение на в. л. Стоилов по назначената от съда СТЕ, изготвено след посещение и извършен оглед на място в обект ТЕЦ Марица Изток 2. От него се установява, че процесните тръбопроводи са част от сероочистваща инсталация (СОИ), изградена в хале (блок 1-4) към Варовиково стопанство. Монтажът на отделните тръби - GFK-PP и съответните арматурни части от тръбопроводите е извършен върху метални опори посредством разглобяеми тръбни скоби. Тези тръбни скоби заедно с тръбите са прикрепени с болтове и гайки към метална конструкция, към която са монтирани и основните съоръжения (резервоари, помпи) в халето на СОИ. Тръбите не са замонолитени към пода на халето, към неговата конструкция или към преградните му елементи.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, според настоящия съдебен състав, могат да бъдат направени следните правни изводи:

Съгласно чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, възстановява се платеният ДДС на данъчнозадължени лица, които не са установени на територията на страната, но са установени и регистрирани за целите на ДДС в друга държава членка, за закупени от тях стоки и получени услуги на територията на страната. Според ал. 2 на същата разпоредба, редът и необходимите документи за възстановяване на данъка по ал. 1 се определят с наредба на министъра на финансите. В случая приложима е Наредба е № Н-11 от 24.08.06 г. за възстановяване на платен данък върху добавената стойност на чуждестранни лица, установени и регистрирани за целите на данък върху добавената стойност на територията на

Общността, издадена от министъра на финансите, обн. ДВ, бр. 75 от 12.09.06 г. (в сила от 1.01.07 г.), отм. с § 2 от ПЗР на Наредба № Н-9 от 16.12.09 г., обн. ДВ, бр. 101/18.12.09 г. (в сила от 1.01.2010 г.).

Видно от представеното удостоверение от Областен съд Щаде (л. 9), "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH е вписано в търговския регистър със седалище и адрес на управление: 21680, Щаде, Федерална Република Германия, Ам Буленхоф 25, а с писмо от 28.07.08 г. (л. 57). Финансовата служба Щаде е удостоверила регистрацията на фирмата под № 43/201/04306 като подлежаща на облагане с данък оборот и данък печалба. Не се оспорва от страна на органа по приходите, че това дружество има качеството на чуждестранно лице по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредба № Н-11/24.08.06 г., както и че няма седалище, адрес на управление, постоянен обект, постоянен адрес или обичайно пребиваване на територията на страната по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 от същата наредба. Не се оспорва също така, че е спазен срокът за подаване на искането по чл. 3, ал. 2 и изискванията относно процедурата по подаването, формата на искането и документите, които следва да се приложат към него. Органът по приходите не оспорва, че това дружество е получател на услуга в периода, за който се отнася искането, във връзка с която услуга е начислен данък от доставчик - регистрирано по ЗДДС лице, а именно - "КТС" ЕООД - гр. Стара Загора, издало на "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH фактура № 12/24.06.08 г. с данъчна основа 117 349.80 лв., ДДС - 23 469.96 лв. и предмет: "Извършени монтажни работи на обект ТЕЦ Марица Изток - 2, Варовиково стопанство, съгласно договор от 4.03.08 г. и протокол от 23.06.08 г."

Спорни са две предпоставки за упражняване правото на възстановяване на ДДС, предвидени в Наредба № Н-11 от 24.08.06 г., а именно:

1. Лицето не е извършило доставки на стоки и/или услуги с място на изпълнение на територията на страната съгласно ЗДДС с изключение на: а) транспортни услуги, свързани с международен транспорт по смисъла на чл. 30 и чл. 31 от ЗДДС и б) стоки и услуги, за които данъкът е изискуем от получателя по доставката съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС (чл. 2, ал. 1, т. 2).

1. Стоките и услугите се използват за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки в държавата членка, където лицето е установено, които биха били с право на данъчен кредит, ако се извършват на територията на страната (чл. 2, ал. 2, т. 1).

В случая монтажната услуга, извършена от българското дружество, с получател "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH, във връзка, с която се претендира правото на възстановяване на ДДС, е използвана за извършване на последваща доставка - доставка и монтаж на GFK-PP - тръбопроводни части, вкл. монтаж на тръбните скоби и на арматура (компенсаторни), както и изпълнение на фланцови съединения. Тази доставка е осъществена от посоченото германско дружество и получател по нея е друго германско дружество - FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH. Във връзка с нея е издадена фактура № 900586/22.07.08 г. Съгласно чл. 17, ал. 4 от ЗДДС, мястото на изпълнение на доставка на стока, която се монтира или инсталира от или за сметка на доставчика, е мястото, където се монтира или инсталира стоката. В случая от доставчика "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH е извършена доставка на стока на FAM Magdeburger Forderanlagen und Baumaschinen GmbH, която се монтира за негова сметка в обект ТЕЦ Марица Изток - 2, Варовиково стопанство (хале, находящо се в блок 1 - 4) и мястото на монтажа е безспорно установено от събраните по делото доказателства. Следователно, мястото на изпълнение на тази доставка е на територията на Р. България по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗДДС. Предпоставката на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11 от 24.08.06 г. безспорно не е налице. Според настоящия съдебен състав, това е последващата доставка и това обстоятелство е видно, както от датите на протоколите, с които е извършено приемането на монтажните работи, така и от датите на фактурите. Следователно, тя не може да бъде едновременно с това и доставка по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 2 от посочената наредба, както неправилно е приел органът по приходите. Тази последваща облагаема доставка не е с място на изпълнение в държавата членка, където чуждестранното лице е установено, а именно в Германия.

Изискването на чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № Н-11 от 24.08.06 г. напълно съответства на чл. 5 от Директива 2008/9/ЕО на Съвета от 12.02.2008 г. за определяне на подробни правила за възстановяването на данъка върху добавената стойност, предвидено в Директива 2006/112/ЕО, на данъчнозадължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка (в сила от 20.02.2008 г.), според който всяка държава членка възстановява на данъчнозадълженото лице, неустановено в държавата членка по възстановяване, всеки ДДС, начислен по отношение на стоки или услуги, предоставени му от други данъчнозадължени лица в тази държава членка или по отношение на вноса на стоки в тази държава членка, доколкото такива стоки или услуги се използват за целите на следните сделки: а) посочени в чл. 169, букви а) и б) от Директива 2006/112/ЕО, а чл. 169, б. "а" от Директива 2006/112/ЕО има предвид сделки, представляващи икономическа дейност по смисъла на чл. 9/1/, втори подпараграф, извършвани извън страната членка, в която данъкът е дължим или платен, по отношение на които ДДС би подлежал на приспадане, ако бяха извършени в тази страна членка.

С оглед на изложеното, касационната жалба е основателна. Решението на Административен съд - София - град като незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на "KUROTEC KTS КUNSTSTOFFTECHNIK STADE" GmbH срещу АПВ № 900379 от 14.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП с решение № 1666/30.11.2009 г. При този изход на спора, на касатора и ответник в първоинстанционното производство на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК следва да се присъди юрисконултско възнаграждение за това производство. За касационното производство на касатора юрисконултско възнаграждение не следва да се присъжда повторно, тъй като няма предвидена такава възможност в чл. 161, ал. 1 от ДОПК.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение