Решение № 10311 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7150/2012 г.

Решение № 10311 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7150/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК Образувано е по касационна жалба на кмета на община Родопи срещу решение № 498 от 3.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-322 от 29.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е отменено решението на касатора за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и преписката му е върната с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и приложените писмени доказателства - копия на запорни съобщения - се моли, решението да се отмени. Ответната страна КЗК не е взела становище. От ответника консорциум "Рутекс-Воронда-Инфрагейт" със седалище в гр. София и водещ съдружник "Рутекс" ООД с упълномощен представляващ консорциума П. Т. С., е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения в него се моли, решението на КЗК да се остави в сила. В съдебно заседание консорциумът се представлява от адвокат Андреева, която взема становище за неоснователност на касационната жалба и поддържа писменото становище. Моли за присъждане на сторените по делото разноски, за което представя доказателства. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че в решението си КЗК е обсъдила подробно предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Изложените в касационната жалба мотиви и представените запорни съобщения не се съдържат в мотивите за прекратяване на процедурата, поради което не са и обсъждани от КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Родопи, действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ по проект: "Подготовка на инвестиционни проекти за подобряване и развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в с. Цалапица и с. Първенец в община Родопи", по две обособени позиции. Всяка обособена позиция е относима за съответното населено място. В обявлението в т. III. 1.2) Основни финансови условия и начин на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат е записано, че финансирането е по договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г."; съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. В обявлението в т. VI. 2) Поръчка във връзка с проект и/или програма, които са финансирани от общностни фондове е посочено: "Оперативна програма околна среда 2007-2013 г." съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност. В проекта на договора - част от документацията за участие, в т. 5 Финансиране на договора е посочено, че настоящият договор се финансира със средства от бюджета на община Родопи, а в т. 5. 2 е записано, че община Родопи има възможност да се възползва от кохезионен/структурни фондове на ЕС (чрез Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.") за получаване на грантово финансиране на дейностите/услугите и респективно разходите, предмет на настоящия договор. Записано е още, че процедурите по кандидатстване и одобрение за възстановяване на направени разходи по настоящия договор пред органите, управляващи Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." не са обвързани по никакъв начин с плащанията по настоящия договор. Със заповед № 495 от 8.08.2011 г. кметът на общината е определил за изпълнител и по двете обособени позиции консорциума, като заповедта му е съобщена на 15.08.2011 г. След получаването на докладна записка от директора на Дирекция "Общинска администрация" в община Родопи за финансовото състояние на общината, според което двата договора е невъзможно да бъдат финансирани, поради това, че финансови средства за разплащане с тях не са предвидени в бюджета на общината за 2011 г. и две писма и двете с дата 12.01.2012 г. от ръководителя на междинното звено на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", с които кметът на общината е уведомен, че по двата сключени договора не е постъпило искане за финансиране, поради което те се считат за прекратени от 12.10.2011 г., кметът на общината е издал заповед № 137 от 2.03.2012 г., с която на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратил откритата процедура. В заповедта е изложил мотиви относно отпадналата необходимост от провеждането на процедурата поради невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката, които възложителят не е могъл да предвиди". Така издадената заповед е обжалвана в срока по чл. 120, ал. 3, т. 3 ЗОП в редакцията преди изменението на ЗОП, обнародвано в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г. от консорциума, като жалбата е приета за допустима от КЗК и е разгледана по същество. От анализа на приложените писмени доказателства КЗК е установила, че не са налице двете кумулативни предпоставки на т. 5 от ал. 1 на чл. 39 ЗОП. Изложила е мотиви, че не е налице съществена промяна на обстоятелствата, включително и невъзможността да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, които възложителят да не е могъл да предвиди. До тези правни изводи е достигнала след преценка на решението за определянето на изпълнител, влизането му в сила и задължението на възложителя по чл. 41, ал. 4 ЗОП, според който договорът за обществената поръчка се сключва в едномесечен срок от влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. На следващо място КЗК е съобразила, че договорите по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." са сключени с кмета на общината, на комуто е било известно срокът им на действие, който е изтекъл след едномесечния срок за сключването на договора с избрания за изпълнител на обществената поръчка, поради което е направила извод, че не е налице непредвидено обстоятелство за него. Липсата на средства в бюджетна на общината както за 2011 г., а така също и за 2012 г. също е преценено като обстоятелство, което е известно на кмета на общината, поради което позоваването на него е прието за неоснователно. КЗК е съобразила и различието между обявлението за обществената поръчка в частта му за финансиране и проекта на договора - част от документацията, но го е счела за ирелевантно. Като краен извод, проверяващият орган е приел, че след като не е налице една от двете кумулативни предпоставки на нормата, издадената заповед за прекратяването на процедурата по изложените в нея мотиви е незаконосъобразна, поради което я е отменил, като е приел, че процедурата следва да се върне от етапа на сключването на договора между общината и избрания за изпълнител консорциум и по двете обособени позиции. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано. КЗК е обсъдила всички относими към спора писмени доказателства, които е съпоставила с приложимото материално право и е извела въз основа на него правните си изводи. Неоснователно е и оплакването за допуснато нарушение на материалния закон. От данните по делото безспорно се установява, че към момента, в който е следвало да се сключи договора с избрания за изпълнител - чл. 41, ал. 4 ЗОП възложителят е имал възможност да осигури финансирането от Оперативната програма. Срокът и на двата договора, съответно всеки един за населеното място, към момента на влизане в сила на заповедта по чл. 73 ЗОП и едномесечния срок, не е бил изтекъл. Предвиденият начин на заплащане на четири етапа от по 30% е давал възможност на възложителя при сключен договор да заяви финансови средства по Оперативната програма, но поради бездействието си той не е сторил това. Отделно от така фактически установеното в проекта на договора е посочено, че финансирането по договора се извършва със средства на общината. Бюджетът на общината за 2011 г. е бил известен на кмета към момента на откриването на процедурата, а така също и към момента за сключването на договора. Твърдението, че е налице съществена промяна в обстоятелствата - включително невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и едновременно с това по причини, които възложителят не е могъл да предвиди се опровергава от доказателствата по делото. Мотивите в заповедта за прекратяването на процедурата не съответстват на фактическите установявания, поради което правилно проверяващият орган е приел, че заповедта е незаконосъобразна и я е отменил. Приложените към касационната жалба копия от запорни съобщения и позоваването на решението на Конституционния съд е ирелевантно за спора и не може да се отрази на правилността на решението на КЗК. По изложените съображения не са допуснати твърдяните в касационната жалба нарушения от КЗК, поради което решението като правилно и законосъобразно ще след ада бъде оставено в сила. Направеното искане за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се уважи, като община Родопи бъде осъдена да заплати на консорциума доказаните разноски пред касационната инстанция в размер на 840 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение