Решение № 8124 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6280/2015 г.

Решение № 8124 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 6280/2015 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на "Армс" ЕООД, подадена чрез адв. Памела Бучкова, против решение № 3767/03.04.2015 г. по адм. д. № 14037/2013 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС) - Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 1059 от 04.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК-206/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Касаторът твърди, че решението на тричленния състав на ВАС - Четвърто отделение е неправилно, защото постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба са релевирани следните оплаквания:

1. Непроизнасяне от страна на първоинстанционния съд по доводите за липса на утвърденост и наложеност на пазара на заинтересованата по делото страна - "Армс-БГ" ООД. В тази връзка КЗК и съдът не са изследвали въпроса с какво са търгували двете дружества от регистрацията им в Търговския регистър през 2010 г. до датата на издаване на Разрешенията за търговия с оръжия и боеприпаси през 2012 г., и въобще били ли са конкуренти в този период?

1. Съдът не е обсъдил доводът, че задължителна предпоставка, за да е налице съставомерност по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е имитираният елемент (фирма, марка) да се свързва с продукт, притежаващ определена известност, което е от съществено значение и е съобразено с приложената съдебната практика на ВАС - Решение № 5944 от 29.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8707/2010 г., VII о., потвърдено с Решение № 14744/14.11.2011 г. по а. д. № 8277/2011 г. на ВАС, 5-членен състав.

1. Твърди се, че с писмено становище депозирано в откритото заседание пред КЗК, а впоследствие и с жалбата до съда е оспорена достоверността на доказателствата приложени от заинтересованата страна за твърдяната от нея "масова заблуда и подвеждане" на клиентите й, като неправилно съдът е приел за доказано обстоятелството, че клиенти на заинтересованата страна са били заблудени.

1. Касаторът не е съгласен с посоченото в решението на КЗК, че съвпадението в имената на дружествата не е случайно и че най-вече, че "АРМС" ЕООД съзнателно е регистрирало сходно фирмено наименование. В тази връзка счита, че само обстоятелството, че "Армс-Бг" ООД /19.04.2010 г./ е регистрирано в ТР преди "АРМС" ЕООД, въобще не достатъчно, за да се направи извод за умишлени действия от страна на "АРМС" ЕООД /рег. на 03.12.2010 г./ в посока да имитира именно "Армс-БГ" ООД. В тази връзка сочи, че първоинстанционният съд не се произнесъл по възражението, че при справка в ТР по име на юридическо лице е видно, че към настоящия момент има регистрирани общо 19 дружества, в чиито фирмени наименования се съдържа думата "АРМС", като съгласно предмета на дейност на 11 от тези дружества се осъществява търговия с оръжейни стоки, а друго едно осъществява дейност по взривни работи.

1. Неправилно първоинстанцонният съд е приел за неоснователно възражението, че КЗК не е приложила чл. 13, ал. 3 от ЗМГО, вследствие от което неправилно е определила процесния период относно нарушението изразяващо се в имитация на марката на заинтересованата страна. В тази връзка твърди, че по делото няма никакви доказателства, че "Армс" ЕООД е знаел за марката на заинтересованата страна преди датата на нейната публикация, поради което счита, че периодът на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК в частта за имитация на марка следва да се коригира, като се определи от датата на публикуване на регистрацията на марката - 31.08.2012 г. до 04.09.2013 г. - датата на постановяване на решението на КЗК.

1. При постановяване на решението си, съдът не е взел предвид ограниченията на правото върху марка, посочени в чл. 14 от ЗМГО релевантни при приложението на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. В случая "АRМS" се свързва с предназначението на стоките, тъй като тази дума в превод от английски език означава "оръжия" и не е случаен фактът, че двамата търговци, както и други търговци са я предпочели. Предвид изложеното, счита, че "АРМС" ЕООД по никакъв начин не възпроизвежда и не се стреми да възпроизвежда регистрираната от молителя марка с цел да го имитира, за да черпи изгодни за себе си икономически последици.

1. Неправилни са изводите на съда по отношение установеното нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК - твърди, че думата arms, която се състои и в двата домейна е описателна и насочва към вида на предлаганите стоки и услуги. Този довод не е уважен въпреки практиката на КЗК, съгласно която когато в названието е използвано общоизвестно или общо употребимо понятие, домейнът не може да бъде обект на закрила, дори и да е регистриран като търговка марка - Решение № 562 от 17.05.2012 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1462/2011 г. Наред с това се поддържа довод, че порталът на "Армс" ЕООД - www. arms. bg е изработен с коренно различна архитектура, цветова схема и лого, което по никакъв начин не застъпва, имитира, копира или възпроизвежда част, елемент или визия от сайта или от домейна на молителя по преписката в КЗК. Липсва недобросъвестно използване на външен вид на интернет страница, идентичен или близък до този на друго лице, каквито са твърденията на заинтересованата страна, което обстоятелство е относимо към тежестта на нарушението и съответно към размера на наложената санкция.

1. Оспорва изводите на съда и в частта относно размера на санкциите наложени с Решението на КЗК - счита, че е прекомерна наложената санкция в размер на 4% от нетните приходи от продажби за всяко от констатираните нарушения. Това е така, защото от една страна, КЗК неправилно е определила периода на нарушенията, а от друга, ако се приеме, че такива нарушения са установени, то те са леки с оглед несъзнателното им и нецеленасочено извършване, за което бяха изложени редица доводи. Използването на близко фирмено наименование, знаци и домейн не е направено от страна на настоящия жалбоподател с цел да имитира заинтересованата страна, а поради това, че той (както и други търговци, които посочихме) желае да използва в търговската си практика общоупотребимо и описателно понятие, което насочва потребителите към вида на предлаганите стоки и услуги.

1. Касаторът посочва и подробни съображения във връзка с изслушаните по делото експертизи и некредитирането им в отделни части от решаващия съд.

Съобразно горното, "АРМС" ЕООД моли да се постанови отмяна на решението на КЗК. Алтернативно, в случай, че жалбата е частично основателна, да се отмени първоинстанционния съдебен акт, като се постанови изменение на Решение № 1059/04.09.2013 г. на КЗК и намаляване на наложените с него санкции в минималния законоустановен размер. Претендира присъждане на разноски.

ОТВЕТНИКЪТ - Комисия за защита на конкуренцията моли чрез юрк. Кинанева да се отхвърли касационната жалба като изцяло неоснователна. Счита, че първоинстанционното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила, а доводите, изложени в касационната жалба изцяло преповтарят изложеното пред първата инстанция, по всеки от който първоинстанционният съд обстойно се е произнесъл. Релевира доводи за злоупотреба с процесуални права в процеса чрез искане за назначаване на една, след това на повторна експертиза, които са извън предмета на делото, но въпреки това са били допуснати пред първата инстанция, изслушани и приобщени към материалите по делото. В касационната си жалба отново са развити доводи, неотносими с оглед на предмет на спора по ЗЗК, които трябва да бъдат отхвърлени. Подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

"Армс-БГ" ООД моли чрез адв. Добрева да се отхвърли изцяло касационната жалба като неоснователна и да се остави в сила постановеното първоинстанционно решение като законосъобразно, правилно, съобразено с всички представени по делото доказателства. Подробни аргументи развива в писмени бележки. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия преценява касационната жалба като допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна против подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество КЖ е неоснователна.

С обжалвания съдебен акт, тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е отхвърлил жалбата на "Армс" ЕООД против Решение № 1059 от 04.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК-206/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. За да отхвърли жалбата съдът е приел, за установено, че административното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2, 3 и 12 от ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум по чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и целта на закона. Съдът е счел за неоснователно възражението за допуснато нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК, предвид висящото пред Патентно ведомство производство за заличаване на търговската марка на това дружество, тъй като нормата на общия АПК се дерогира от специалната-тази на чл. 40, ал. 1 от ЗЗК. Предвид спецификата на правоотношенията по ЗЗК, този въпрос, касаещ приложение на чл. 11, ал. 1, т. 4 от Закона за марките и географските означения, (ЗМГО), е преценен като неотносим, или поне непреюдициален. Цитираният закон и ЗЗК регламентират различна по характер и цел защита на носителите на права върху търговски марка, първият - урежда правата на притежателя на търговска марка и защитата им, т. е. правото на интелектуална собственост, а вторият - в частта, касаеща предмета на настоящото производство урежда нелоялно използване на чужда марка, фирма и домейн, което е регламентирано от разпоредбите на конкурентното право, т. е от специалния ЗЗК.

Относно възражението за необсъдено писмено становище на "АРМС" ЕООД, депозирано от процесуалния му представител в хода на откритото заседание пред КЗК, съдът е счел същото за неоснователно, тъй като в него - л. 118 от папка 1.3, не са посочени нови или други твърдения, релевантни към предмета на това производство. Съдът изцяло е кредитирал установената по административната преписка фактическа обстановка, приемайки за доказано, че "Армс" ЕООД е осъществило нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, в две от неговите форми, защото е нарушило забраната да се използва фирма и марка, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Възраженията на това дружество, че "ARMS-BG" въобще "не е подлежала на регистрация като марка, а той имал пълното право да използва тази дума, която не е нито уникална, нито с отличителен характер, а насочва към вида продукти, предлагани от оръжейния търговец, е прието за ирелевантно за спора, изцяло уреден от нормите на ЗЗК, а не на ЗМГО. Възражението за липса на отличителност на марката е опровергано от едноличната и тройната съдебно-маркови експертизи /л. 123 и л. 149 от делото/. В относимата за настоящото производство част на тези заключения ясно се сочи, че думите "Арм" и "Армс" нямат точно и еднозначно значение на български език, поради което не могат да се определят като родово понятие, че знаещите английски и френски език потребители могат да си преведат думата "армс" по различен начин, като твърдяният смисъл на превода от оспорващия е един от възможните, но непопулярен, тъй като на английски за оръжие се използват по-скоро думите "weapon"/уепън"/ и "gun"/гън/.

Прието е за неоснователно възражението, изведено от нормата на чл. 13, ал. 3 от ЗМГО досежно нарушението имитация на марка, с оглед данните от представената разпечатка от коричната страница на официалния бюлетин на Патентното ведомство бр. 8 от 31.08.2012 г., обосноваващо довод за по - къс от приетия от КЗК период на нарушението. Този извод следва от посочената норма, сочеща, че изключителното право върху марка има действие по отношение на трети добросъвестни лица от датата на публикацията на регистрацията, анализирана във връзка с безспорно установения по делото факт, че "АРМС-БГ " ООД осъществява директни продажби в магазин на ул. "Цар Самуил" № 93, а преди в магазин на същия адрес такава дейност е осъществявал "АРМС " ЕООД. По тези съображения съдът е приел, че няма основание да се коригира /намали/ периода на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК в частта за имитация на марка, а посочената от "АРМС" ЕООД практика на ВАС касае спорове, различни от настоящия.

Съдът е счел за правилен извода на КЗК, че между регистрираната словна търговска марка на молителя /"АРМС - БГ" ООД/ "ARMS-BG" и използваният от "Армс" ЕООД знак "ARMS. BG", е налице идентичност, тъй като и двете се състоят от словосъчетание на думите "arms" и "bg", а обстоятелството, че в знака на оспорващия думите има "точка", а в словната марка на искателя - "тире", не обуславя извод за наличие на разграничение на двата знака в достатъчна степен, нито че тя не е е използвана по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като дава възможност за свързване на използвания знак с регистрираната преди това марка и съответно създава възможност за объркване на търговеца и предлаганите от него стоки с "АРМС-БГ" ООД в качеството му на конкурентно предприятие. Релевираните в тази връзка съображения за неконкретност, неясната и непълнота на информацията, предоставена от Л. С. и Д. Д. съдът е преценил като неоснователни, с оглед текста на писмо вх. № към КЗК-206/17.04.2013 г. и писмо вх. № към КЗК-206/17.04.2013 г. - стр. 20 и 29 от папка 1.3 от приложенията. За неоснователен е счетен и доводът на касатора, че оспореното решение на КЗК било вътрешно противоречиво и не съответствало на търсената защита, тъй като за да се допусне възможност за имитация на марка, следвало да се установи наличието на определено реноме, а доказателства за такова не били налице. Според решаващия съд това възражение пряко се опровергава от представените в преписката писмени доказателства - фактури, справки за продажби, реклами и пр., обуславящи еднозначен извод, че фирмата "ARMS-BG" и предлаганите от нея стоки и услуги са известни и имат утвърдена репутация на пазара за оръжия и оръжейни стоки.

Съдът е приел за правилно решението на КЗК и в частта, с което е установено нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК - имитация на домейн, тъй като по-късно регистрираният и използван от "Армс" ЕООД домейн "arms. bg, е напълно сходен на този на молителя-arms-bg., т. е. изцяло го преповтаря, като единствената, и напълно незначителна за този вид нарушения разлика е, че иначе еднаквите съставни части в този на молителя са разделени със знак "тире", а в този на оспорващото дружество - с точка, като ". bg"и в двата е разширение, сочещо националната принадлежност на домейна. Основното от тази група възражения, а именно, че липсвала идентичност на двата домейна е неоснователно, тъй като посочената разлика е обстоятелство без никакво значение за потребителя, търсещ информация в Интернет. От значение в случая е наличието на съвпадение в наименованията на дружеството и на домейна, което е обичайна търговска практика, целяща лесна асоциация у лицата, търсещи услугите на дружеството за бърза ориентация на търсената информация посредством регистрирания домейн, а още повече, че домейнът на молителя е регистриран и използван повече от шест месеца преди този на жалбоподателя, и то от дружество, вече станало известно на процесния пазар. Горното обуславя извод, противоположен на твърдяния за липса съставомерност на имитация на домейн. Комисията за защита на конкуренцията точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, съобразявайки решението си с целта на закона - осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.

Жалбата е счетена за неоснователна и в частта относно размера на санкциите за извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК, като е съществено значение е обстоятелството, че КЗК е спазила изискванията на чл. 100, ал. 4 ЗЗК - отчела е тежестта, продължителността на нарушенията, смекчаващото вината обстоятелства за нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК, като е приложила правилно утвърдената от него методика /4 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година/.

Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Настоящият петчленен състав на ВАС, Първа колегия приема, че след подробно и задълбочено изследване на доказателствения материал по делото, тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение обосновано се е мотивирал, че възраженията на жалбоподателя "Армс" ЕООД срещу законосъобразността на Решение № 1059 от 04.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК-206/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, са неоснователни. В случаят не е спорно обстоятелството, че "АРМС-БГ" ООД, /вписано в ТР на 19.04.2010 г./, осъществява дейност по внос на оръжия, защитни дрехи, амуниции и др., както и продажба на дребно на различни видове огнестрелни, газови и хладни оръжия и други защитни средства от май 2010 г. до настоящия момент, видно от представени от дружеството фактури за закупуване и за продажба на стоки. Дружеството извършва стопанската си дейност посредством директна продажба в магазин в град София - в периода от 01.06.2010 г. до 30.06.2011 г. на бул. "Мария Луиза" № 145, а от 01.07.2011 г. до настоящия момент в магазин, находящ се в гр. София, ул. "Цар Самуил" № 93 и чрез онлайн магазин. "АРМС" ЕООД, /вписано в ТР - 03.12.2010 г./, осъществява дейност по внос и продажба на дребно на оръжия и оръжейни стоки, боеприпаси, пиротехнически средства и защитни средства от края на 2010 г. до настоящия момент. Дружеството извършва стопанската си дейност посредством директна продажба в магазин в град София и чрез онлайн магазин (интернет магазин). Първоначално дружеството извършва стопанската си дейност в магазин, находящ се в гр. София, ул. "Цар Самуил" № 93, а впоследствие в магазин с адрес бул. "Евлоги Георгиев" № 32. Възраженията на касатора, че при регистрацията му като юридическо лице нямало пречка за вписването с наименование, което включва думата "армс" и сходен предмет на дейност е ирелевантно за настоящия спор, изцяло уреден от нормите на ЗЗК, а не на ТЗ. Тук следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 ЗЗК и обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9, ал. 1 от ЗМГО. Върховният административен съд неведнъж е посочвал, че смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Известно е, че марката индивидуализира продукта, но и влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, респ. върху жизнеспособността на компанията, освен че е свързана с нейната идентичност. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, намаляващ риска от неудовлетворителна покупка. Поради многоаспектното въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита.

Неоснователно е възражението за приложимост на чл. 13, ал. 3 и чл. 14 ЗМГО. Последният закон и ЗЗК имат различни по характер и цел защита на носителите на права върху търговски марка. Използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл. 13 от ЗМГО без съгласието на притежателя съставлява нарушение на закона (чл. 73 от ЗМГО). Неоснователен е доводът на касатора, че в случая е следвало да бъде взето предвид обостоятелството, че е налице висящо производство пред Патентното ведомство, образувано по искане на "Армс" ЕООД за заличаване на словната марка "ARMS-BG". За съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 ЗЗК е без значение дали съответната марка е защитена като обект на индустриалната собственост или не. Правилно е прието, че в настоящия казус подлежи на преценка дали е налице нелоялно използване на чужда марка, което е изцяло в компетентността на КЗК и следва да се извърши в контекста на разпоредбите на конкурентното право, а не на тези, уреждащи правоотношения, във връзка с правото на интелектуална собственост. В тази връзка обосновано в решението на КЗК е посочено, че не следва да бъде разглеждано административно - наказателното производство (т. 24.5 от установените факти), в което е наложена санкция на "АРМС" ЕООД за използване на знаци, сходни на регистрираната марка на "АРМС-БГ" ООД - "ARMS-BG" без съгласието на нейния притежател и инициираната от ответника процедура за заличаване на словната марка на молителя "АRMS-BG", както и представените в тази посока доказателства. Но следва да бъде отбелязано, че за целите на настоящия анализ и процес, Комисията е отчела обстоятелството, че в производството пред Патентно ведомство е установено наличие на сходство между използваните от ответника знаци и регистрираната от молителя словна марка. В производството пред КЗК подлежи на установяване едно фактическо състояние - неправомерно използване на чужда търговска марка по начин, който може да доведе до заблуда потребителите и създава възможност или реално уврежда интересите на конкурентите, което съставлява нарушение на принципа за лоялност в конкурентните отношения между участниците на един и същи релевантен пазар. Необходимо условие, за да е налице увреждане на интересите на конкурент по смисъла на която и да е от хипотезите на чл. 35 от ЗЗК, е конкурентът да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар. При преценката относно наложеност и известност на пазара на едно дружество и предлаганите от него стоки/услуги/ следва да се изхожда с оглед поведението и възприятията на потребителите. В конкретния случай "АРМС-БГ" ООД стартира търговската си дейност преди касатора / на 19.04.2010 г./, като още на 17.02.2010 г. на регистрира и домейнът "arms-bg. com", чрез който се осъществява онлайн търговия с оръжейни стоки и принадлежности. "АРМС" ЕООД е вписано в търговския регистър на 03.12.2012 г., а домейнът - "arms. bg", който използва е регистриран на 02.09.2010 г. Към края на 2010 г., когато се установява започване на дейността на "АРМС-БГ" ООД, дружеството осъществява повече от шест месеца активна търговска дейност през собствения си домейн и интернет магазин. Този период, основателно е приет от Комисията за достатъчно продължителен, за да се приеме, че дружеството "АРМС-БГ" ООД и осъществяваната от него дейност се свързва от потребителите с твърдените за имитирани домейн, фирмено наименование и търговска марка. Според възприетата дефиниция търговската марка е знак, който отличава стоките или услугите на едно лице / търговец от тези на други лица и може да бъде представен графично. Основно право на притежателят на право върху търговска марка е правото да я използва, като за реално използване се счита и използването на марката във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана (чл. 19, във връзка с чл. 13 от ЗМГО). Това се отнася и за словната марка на "ARMS-BG", която представлява словна комбинация от думата "arms" и съкращението "bg", която позволява варианти при използването им. Видно от установеното в настоящото производство, "Армс - БГ" ООД използва търговска марка рег. № 80473 в търговската си дейност, за да се обозначи като търговец и да представи търговската си дейност и продукти.

Неоснователно е възражението на касатора, че фирменото наименование на "Армс - БГ" ООД не може да го индивидуализира така, че да го отличи от останалите участници на пазара /с оглед наличието на други фирми, в наименованието на които също е използвана думата "армс"/, които предлагат взаимозаменяеми продукти, поради факта, че думата ARMS в превод означава оръжия. Въз основа на приетата по делото съдебно - маркова експертиза /поискана от касатора/ по категоричен начин се обосновава изводът, че марката "ARMS-BG" притежава отличителност по отношение на услугите реклама, рекламиране, управление на търговските сделки, търговия, ремонт на оръжие, организиране на изложби с търговска и рекламна цел,, агенция за внос и износ, разпространение на мостри, тъй като тя не описва нито една от тези услуги, защото не се състои изключително от знаци или означения, които са част от българския език или са станали обичайни в говоримия език, или установената търговска практика в България по отношение на тези услуги. В този смисъл е и заключението на тройната СМЕ.

В резултат на извършеното сравнение между регистрираната словна търговска марка на "Армс - БГ" ООД - "ARMS-BG" и използвания от касатора знак "ARMS. BG", обосновано е прието от Комисията и съда, че между тях е налице идентичност. Както марката на "Армс - БГ" ООД, така и знака на дружеството - касатор, съдържат словосъчетанието на думите "arms" и "bg". Обстоятелството, че в знака на "Армс" ЕООД между думите има "точка", а в словната марка на "Армс - БГ" ООД - "тире", не разграничава двата знака в достатъчна степен, тъй като твърденията за имитация се разглеждат от гледна точка на потребителя, доколкото чрез поведението на потребителите може да се постигне увреждане на интересите на конкурента. По този начин имитираната фирма е разпознаваема от потребителите и създава в тяхната представа връзка между фирмата и определен търговец, а не единствено с категорията продукти, които се предлагат от множество търговци. Фактът, че "Армс - БГ" ООД не е производител на стоките, които предлага и че по преписката няма данни да притежава изключителни права за производство, представителство и продажба на определени видове, марки или модели, е ирелевантно за установяването на фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Неоснователно е възражението на "Армс" ЕООД, че КЗК и съдът не са изследвали въпроса с какво са търгували двете дружества от регистрацията в Търговския регистър през 2010 г. до датата на издаване на Разрешенията за търговия с оръжия и боеприпаси през 2012 г. От регистрацията си през 2010 г. "Армс - БГ" ООД е с основен предмет на дейност търговия с неогнестрелни оръжия и боеприпаси за тях (газсигнално и въздушно оръжие и боеприпаси за тях, хладно оръжие, други защитни средства), защитни облекла и др. С оглед промените в нормативната уредба и на основание § 10 от Преходните и заключителни разпоредби на новия закон за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите издалия, съгласно който считано от 17.09.2010 г. на разрешителен режим преминават всички оръжия, включително и търговията с хладно, газсигнално и въздушно оръжие, "АРМС-БГ" ООД получава разрешително за търговия № 109 от 09.05.2012 г., издадено от КСС - ГДБОП на МВР. След 09.05.2012 г., дружеството търгува както с огнестрелни, така и с неогнестрелни оръжия. Безспорно в случая е налице и вторият кумулативен елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. В хипотезата на имитация на чужда фирма и марка, изисква начинът на използване на фирмата и имитиращите знаци да е недобросъвестен и да уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурента. Това налага да се направи преценка, доколко в резултат на имитацията обективно се създава риск от объркване по отношение на конкретния производител или наложена на пазара марка на сходен продукт / услуга. По конкретно, доколко имитацията би могла, въздействайки върху потребителското търсене да пренасочи потребителите от продуктите - стоки/услуги конкурентно предприятие, чиито фирма / марка се имитира към продуктите на другото конкурентно предприятие, по отношение на което се имитацията се твърди. Твърденията за имитация се разглеждат от гледна точка на потребителите, тъй като именно чрез тяхното поведение може да се постигне увреждане на интересите на конкурента. От значение за установяване на имитацията по специалния състав е наличието на близост в онези елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или производителя се асоциира в съзнанието на потребителя. В настоящия случай потребителите възприемат марката като цяло, без да я анализират в нейните детайли и запомнят нейн доминиращ белег - словният елемент "ARMS BG" или като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение следва да се търси предимно с оглед наличието на сходството между сравняваните обекти, а не на съществуващите различия. Константната практика приема, че при преценката дали е налице вероятност от объркване правоприлагащият орган трябва да се фокусира върху цялостното впечатление създавано от съответните знаци, изображения или форми. Така установената идентичност между търговската марка на "Армс - БГ" ООД - "ARMS- BG" и знака на касатора- "ARMS. BG", дава възможност за свързване на използвания от последния знак с регистрираната марка и съответно се създава възможност за объркване на търговеца и предлаганите от него стоки с "АРМС-БГ" ООД в качеството му на конкурентно предприятие - търговец на дребно на оръжия и оръжейни стоки и принадлежности. Още при учредяването търговското дружества, което реално осъществява конкурентна на "АРМС-БГ" ООД дейност, във фирменото наименование на което се съдържа думата "Армс". Предвид изложеното обосновано съдът е приел, че от страна на "АРМС" ЕООД е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК.

Неоснователни са и възраженията относно приетата от съда съставомерност на нарушението по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК. Лицето регистрирало домейн име, може да бъде засегнато от една последваща регистрация на домейн, съдържаща ползвано от него име. Функциите на домейна се определят от специфичното му предназначение. Домейн имената служат за задоволяване на нуждата от разпознаване на участниците в интернет пространството. Ето защо регистрацията на чужда фирма или марка като домейн име с цел извличането на стопанска изгода, има заблуждаващ характер спрямо останалите участници в пазарните отношения. Регистрацията на домейн, сходен или близък до вече регистриран такъв, е в разрез с добросъвестната търговска практика и съставлява акт на конкуренция по смисъла на КЗК. Настоящият случай е именно такъв, защото "Армс - БГ" ООД и "Армс" ЕООД са участници на пазара. Регистрирането на домейн с наименование, сходно с фирмата на "Армс - БГ" ООД, а именно www. arms. bg, може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Не е спорно по делото, че имитираният домейн е регистриран преди имитиращия. След като домейнът е регистриран по-рано и предвид обстоятелството, че "Армс" ЕООД извършва дейност от достатъчно дълъг период от време, следва обоснованото предположение, че са предприети действия от страна на "Армс" ЕООД, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, съчетано с възможностите които интернет пространството предоставя като условия за неограничен достъп, бързина и актуалност на информацията. Следва да се отбележи, че при преглед в он лайн - търсачката Google при изписване на думата "arms", както и при написване на словосъчетанието "arms-bg" излизат резултати на български само за сайта на касатора и този на "Армс - БГ" ООД, което потвърждава, че "ARMS- BG" не е описателно по отношение на търговията с оръжие на българския пазар и не е влязло във всеобща употреба по отношение на българския потребител. Още повече не са налице сходни домейни на другите "11 дружества", включващи в наименованието си думата "армс". Това поведение на "Армс" ЕООД е в разрез с добросъвестната търговска практика, нарушаващо правилата на конкуренцията. Предприемането на действия, насочени към създаване на условия за заблуждаване на потребителите, а именно регистрирането на домейн със сходно наименование, е достатъчно само по себе си за това, че е целено недобросъвестно използване на домейн на конкурента, независимо от кога фактически е качена информация на сайта. В интернет пространството липсва пряк контакт между потребителите и търговеца, което засилва рисковете от заблуда, съответно недобросъвестно привличане на клиенти и респективно увреждане интересите на конкурента. По този начин, практически се създават предпоставки за заблуда и евентуално отнемане на потенциални клиенти на конкурента по начин, който не съответства на добрите нрави, определящи обичайните пазарни отношения, както и създава възможност за увреждане на интересите на конкуренти по смисъла на специалния състав на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК.

Относно доказаното въвеждане в заблуждение на потребителите, посредством начина на използване на домейна www. arms-bg. com, следва да се отбележи, че доколкото се черпи аргумент от "невярното съдържание" на представените по делото писма, изходящи от лицата Дочев и Захариев, то при условие, че истинността на същите не е оспорена своевременно пред първата инстанция, е неоснователно да се твърди пропуск в преценката на тези доказателства от страна на съда. Що се касае до възраженията относно приетите като законосъобразно определени размери на имуществените санкции, настоящата инстанция намира, че същите са неоснователни. Размерът в случая е определен при правилно приложение на ЗЗК и Методиката за определяне на имуществените санкции отчетени са тежестта и продължителността на конкретно извършените нарушения, липсата на смекчаващи/оттегчаващи обстоятелства за нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, както и наличието на едно смекчаващо обстоятелство досежно нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК.

С оглед на горните изводи, настоящия петчленен състав на ВАС, Първа колегия приема, че обжалваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила.

При този резултат по делото следва да бъде уважено искането на процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство в размер на 300 лева. На "Армс-БГ" ООД следва да бъде присъдени разноски за адвокат в размер на 400 лв., /съгласно договор за правна защита и съдействие от 18.06.2015 г./.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,