Решение № 11072 от 2.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6225/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на "Сателит Х" АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителния директор К. Кюшелиева, чрез пълномощника адв. Цанкова, срещу Решение 2721/22.04.2021 г., постановено по адм. д. 7245/2020 г. по описа на Административен съд София град. С оспореното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение 1040 - 21 - 193 от 17.05.2019 г., издадено от директора на ТП на НОИ София - град, с което е оставена без уважение жалба вх. 1012 от 11.04.2019 г. и са потвърдени Задължителни предписания ЗД - 1 - 21 - 00547969 от 05.04.2019 г., издадени от старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ София - град. Посочените в жалбата пороци въвеждат касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, досежно разпоредбите на чл. 4, ал. 3, т. 2 и т. 5 от КСО. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени Решение 1040 - 21 - 193 от 17.05.2019 г. на директора на ТП на НОИ София - град, с което са потвърдени Задължителни предписания ЗД - 1 - 21 - 00547969 от 05.04.2019 г., издадени от старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ София - град. Претендира се присъждане на направените съдебно-деловодни разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - директор на Териториално поделение на Националния осигурителен институт (ТП на НОИ) - София-град, в писмено становище, чрез процесуалния представител юрк. Велкова, оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което иска оставянето му в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Поддържа становище за правилност и законосъобразност на първоинстанционното решение и счита, че следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, тричленен състав на шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е неоснователна. С Решение 6731 от 11.11.2019 г. по административно дело 6936/2019 г. по описа на Административен съд - София-град е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Сателит Х" АД срещу Решение 1040-21-193/17.05.2019 г. на директора на ТП на НОИ - София-град. При осъществен контрол за законосъобразност с Решение 10036 от 22.07.2020 г. по адм. д. 14293/2019 г., VІ отд. на ВАС касационната инстанция е отменила оспореното съдебно решение и е върнала делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, при спазване на указанията, дадени в мотивите на отменителното решение. При новото разглеждане на делото в първата инстанция е постановено оспореното в настоящото производство Решение 2721/22.04.2021 г. по адм. д. 7245/2020 г. По делото е установено, че след извършена проверка по разходите на ДОО на "Сателит Х" АД е изготвен констативен протокол КП-5-21-00547968/04.04.2019 г. В протокола е посочено, че на 11.04.2014 г. П. Петрова е вписана в Търговския регистър като съдружник в "Сателит Х" ООД. Според данните в информационната система на НАП за нея е подадена декларация за самоосигуряващо се лице като съдружник с вх. 220431400075560/17.04.2014 г. с осигурител "Сателит Х" ООД с начало на дейност - 11.04.2014 г. и прекратяване на дейността - 09.10.2015 г. Посочено е също, че на 09.10.2015 г. в Търговския регистър е вписано преобразуване на "Сателит Х" ООД в "Сателит Х" АД, а според решението на Общото събрание за преобразуването П. Петрова е акционер със 140 броя акции на стойност 1 400 лв., представляващи 2.50 % от капитала. Според данните от информационната система на НОИ Петрова е декларирала, че от 09.10.2015 г. ще се осигурява като самоосигуряващо се лице, осигурено за фонд "Пенсии" и фонд "Общо заболяване и майчинство" през "Сателит Х" АД. От данните в информационната система на НОИ е установено, че е подадена декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице (ОКд-5) - вх. 22000154078104/13.10.2015 г. от П. Петрова през "Сателит Х" АД. От "Сателит Х" АД в ТП на НОИ - София - град са представени болнични на Петрова и заявления - декларации по чл. 50-51 КСО и по чл. 53 КСО с деклариран вид осигуряване 12 (за самоосигуряващи се) за дете Р. Дукова. В резултат на констатациите от проверката контролният орган е приел, че П. Петрова в качеството си на акционер в "Сателит Х" АД не е самоосигуряващо се лице на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО. Контролният орган на ТП на НОИ е приел, че осигуряването на акционерите се извършва в зависимост от осъществяваната от тях трудова дейност в дружеството, а по отношение на Петрова е установено, че тя е осъществявала такава по силата на сключен със "Сателит Х" АД договор от 09.10.2015 г. за счетоводно обслужване на клиентите на дружеството. Във връзка с констативния протокол от 04.04.2019 г. контролният орган е издал задължителни предписания ЗД-1-21-00547969/05.04.2019 г., с които е предписал на осигурителя "Сателит Х" АД да: 1. подаде декларация образец 1 с код "З" (заличаване) по отношение на П. Петрова за периода 09.10.2015 г. - 30.11.2017 г.; 2. Да подаде декларация образец 1 с основни данни за П. Петрова за периода 09.10.2015 г. - 30.11.2017 г. с код за вид осигуряване 14 (лица, работещи без трудови правоотношения) след приспадане на нормативно установените разходи. Определен е срок за изпълнение на задължителните предписания 10 дни от получаването им. Срещу задължителните предписания е подадена жалба от дружеството, която с Решение 1040 - 21 - 193 от 17.05.2019 г. на директора на ТП на НОИ София - град е оставена без уважение като неоснователна и са потвърдени оспорените задължителни предписания. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че предвид разпоредбата на чл. 4, ал. 3 КСО за лицата, които полагат труд без трудово правоотношение, каквото се явява П. Петрова, не е предвидена възможността да се осигуряват за общо заболяване и майчинство, поради което те не могат да получат обезщетение за временна неработоспособност поради общо заболяване, бременност и раждане, както и обезщетение за отглеждане на малко дете при настъпване на някои от тези рискове. Съдът е преценил, че обжалваните задължителни предписания се явяват правилно и законосъобразно постановени и съобразени с приложимите правни норми относно възникване на задължителното социално осигуряване, което е в различен обхват на осигурителни рискове, според качеството на осигуреното лице по чл. 4, ал. 3, т. 2 или по чл. 4, ал. 3, т. 5 от КСО. Решаващият съд е достигнал до извод, че след като за П. Петрова са внасяни осигурителни вноски като за лице по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО, то това осигуряване следва да бъде коригирано и неправилно внесените осигурителни вноски трябва да бъдат потърсени/заведени по предвидения за това ред, съгласно чл. 129 от ДОПК, тъй като законът определя императивно кръга на осигуряващите се лица. За периода от 11.04.2014 г. до 09.10.2015 г. като съдружник в търговско дружество "Сателит Х" ООД Петрова законосъобразно се е осигурявала на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО като самоосигуряващо се лице и е подала съответните декларации. След вписването в Търговския регистър на преобразуването на "Сателит Х" ООД в "Сателит Х" АД на 09.10.2015 г., в което дружество Петрова е акционер със 140 броя акции на стойност 1 400 лв., представляващи 2.50 % от капитала, за нея отново е подадена декларация по реда на чл. 1, ал. 2 от Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица (НООСЛБГРЧМЛ) до компетентната ТД на НАП - вх. 22000154078104/13.10.2015 г., и на основание чл. 5, ал. 4 КСО декларация образец 1 с вид на осигуряване 12 (самоосигуряващо се лице) чрез осигурител "Сателит Х" АД по реда на Наредба Н-8 от 29 декември 2005 г. за съдържанието, сроковете, начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите, осигурителите за осигурените при тях лица, както и самоосигуряващите се лица (отм. ДВ. бр. 1 от 3 януари 2020 г., но действаща през процесния период от време). Тъй като съгласно чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО изброените в този законов текст самоосигуряващи се лица са задължително осигурени за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт, на основание чл. 4, ал. 4 КСО от Петрова е подадена декларация, че ще се осигурява и за общо заболяване и майчинство. Правилен е изводът на съда, че за периода 09.10.2015 г. - 30.11.2017 г., посочен в задължителните предписания, Петрова няма качеството на самоосигуряващо се лице на основание чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО, в хипотезата на която разпоредба в приложимата редакция (ДВ, бр. 105 от 2006 г. в сила от 01.01.2007 г.) попадат лицата, упражняващи трудова дейност като еднолични търговци, собственици или съдружници в търговски дружества и физическите лица - членове на неперсонифицирани дружества. Търговският закон, съдържащ първичната правна уредба на търговските дружества, изрично разграничава съдружниците и акционерите, като второто понятие се използва във връзка с участието на лицата в капитала на акционерните дружества. Акционерите в акционерните дружества не са сред изброените в разпоредбата на чл. 4, ал. 3, т. 2 КСО лица, поради което физическите лица, притежаващи акции в АД не попадат в обхвата на нормата и не са самоосигуряващи се лица в това им качество. Практиката на ВАС вече е имала възможността да диференцира персоналните и капиталовите дружества през призмата на цитираната разпоредба от КСО, като е посочено, че при капиталовите, каквото безспорно е акционерното дружество, трудовата дейност, представляваща основание за осигуряване, се извършва съгласно надлежно възлагане с трудов или граждански договор и в изпълнение на този договор, а не произтича от факта на съдружието. /така решение 4591 от 03.05.2006 г. по адм. д. 730/2006 г., VІ отд. на ВАС, решение 4053 от 23.04.2007 г. по адм. д. 992/2007 г., VІ отд. на ВАС, решение 9170 от 25.07.2016 г. по адм. д. 13411/2015 г., VІ отд. на ВАС/. В правната теория също е застъпено становището, че разпоредбата се отнася до собствениците и съдружниците в персоналните търговски дружества (събирателни, командитни), тъй като само те осъществяват на това основание лична трудова дейност в дружеството / проф. Кр. Средкова, "Осигурително право", С., 2016, стр. 224/. Както правилно е посочила касационната инстанция при предходното разглеждане на делото пред ВАС осигуряването на акционерите се определя в зависимост от характера на трудовата дейност, която упражняват в акционерното дружество. Допълнително изискания в изпълнение на задължителните указания на ВАС и представен договор от 19.10.2015 г., сключен между "Сателит Х" АД, като възложител, и П. Петрова като изпълнител, е с предмет счетоводно обслужване на дружествата - клиенти на "Сателит Х" АД. Законодателството допуска счетоводната дейност да се извършва по граждански договор с физическо лице. Съдебната практика вече е приела, че извън случаите на изричното му сключване като трудов договор, договорът за счетоводно обслужване е граждански договор, който според съдържанието му притежава характеристиките основно на договора за изработка и евентуално на договора за поръчка или може да бъде приет за ненаименован договор за услуга, сходен с тях. Основното различие между трудовия договор и договора за изработка се състои във вида на уговорената престация на изпълнителя, като във втория случай тя се изразява в трудовия резултат, а не в полагането на самия труд, работната сила. Докато при трудовото правоотношение се дължи престиране на работна сила от работника или служителя през определено работно време, с определено място на работа, при спазване на трудова дисциплина и йерархична подчиненост между работодателя и работника/ служителя, при договора за изработка или услуга не се предоставя работна сила, а определен трудов резултат - извършване на определена услуга, а при договора за поръчка извършване на правни действия за сметка на доверителя. Тази разлика в престация по договорите не променя факта, че и в двата случая работникът/изпълнителят осъществява трудова дейност в изпълнение на сключените договори, каквато се предполага и изисква и при постигането на трудовия резултат, поради което неправилно е извършеното от касатора тълкуване на понятието трудова дейност единствено във връзка с трудовия договор. При договора за изработка/услуга е налице овеществен труд, за постигането на който също са вложени трудови усилия. На първо място, необходимо е да се посочи, че в процесния случай независимо от сходството с трудовия договор по отношение на периодичността на заплащането на уговореното месечно възнаграждение и безрочността му, договорът не съдържа редица уговорки, които биха могли да го квалифицират като трудов. Трудовият договор е формален със законоустановено минимално необходимо договорно съдържание по чл. 66, ал. 1 от Кодекса на труда /КТ/. Клаузите на сключения договор между дружеството и Петрова не отговарят на част от задължителните изисквания за съдържание по чл. 66, ал. 1 от КТ, като липсват клаузи, които трябва да фигурират във всеки един сключен трудов договор, относно мястото на работа /т. 1/; наименованието на длъжността /т. 2/; размер на основния и удължения платен годишен отпуск и на допълнителните платени годишни отпуски /т. 5/; срокът на предизвестие и за двете страни при прекратяване на трудовия договор /т. 6/ и продължителността на работния ден или седмица /т. 8/. Договорът не е бил регистриран като трудов по реда на чл. 62, ал. 3 от КТ. Съществуването на трудово правоотношение се предпоставя от наличието на трудов договор, като при липса на такъв може да се обяви с постановление, издадено от контролните органи на инспекцията по труда по реда на чл. 405а от КТ, както и от съда по предявен иск за установяване съществуването на трудово правоотношение, каквито хипотези обаче не са налице в настоящия случай. С оглед гореизложеното настоящата касационна инстанция приема за правилен формирания от първоиснтанционният съд извод, че в процесния случай изпълнителят е осъществявал труд по гражданско правоотношение и е подлежал на осигуряване на основание чл. 4, ал. 3, т. 5 КСО, а не по т. 2 на цитиранта алинея. Неоснователни са възраженията наведени в касационната жалба досежно неправилно приложение на нормата на § 1, т. 26, б. "и" от ПЗР на ЗДДФЛ (нова - ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.), съгласно която "по смисъла на този закон трудови правоотношения са:... правоотношенията, независимо от основанието за възникването им, със съдружници и член-кооператори, както и с акционери, притежаващи повече от 5 на сто от капитала на акционерното дружество, за полагане на личен труд в дружествата и кооперациите, в които те са съдружници, член-кооператори или акционери". В конкретния случай, на 09.10.2015г. е вписано в Търговския регистър, преобразуването на Сателит Х ООД в Сателит Х АД, като П. Петрова е посочена като притежател на 140 бр. акции на стойност 1400 лв., представляващи 2,5 % от капитала, т.е. под изискуемия от закона минимум от 5 на сто от капитала на акционерното дружество. По силата чл. 231, ал.4 от Търговския закон увеличаване и намаляване на капитала, преобразуване на дружеството, избор и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори имат действие от вписването им в търговския регистър. Предвид изложеното, отразеният различен от вписания в Търговския регистър размер на дяловия капитал, притежаван от П. Петрова над 5 %, респ. 6,25% в сключения между дружеството и лицето договор и в приложеното копие от протокол от заседание на съвета на директорите от същата дата 09.10.2015 г., е в сферата на вътрешните отношения на дружеството. Разпоредбите на чл. 4, ал. 3, т. т. 5 и 6 КСО сочат, че задължително осигурени за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт са: лицата, които полагат труд без трудово правоотношение и получават месечно възнаграждение, равно или над една минимална работна заплата, след намаляването му с разходите за дейността, ако не са осигурени на друго основание през съответния месец, както и лицата, които полагат труд без трудово правоотношение, които са осигурени на друго основание през съответния месец, независимо от размера на полученото възнаграждение. За упражняваната трудова дейност по правоотношение, което по естеството си е гражданско, изпълнителят по сключения на 09.10 2015 г. граждански договор е подлежал на осигуряване на основание чл. 4, ал. 3, т. 5 от КСО - за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт, но не и на такова по чл. 4, ал. 4 за общо заболяване и майчинство.