Решение № 4449 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13392/2018 г.

Решение № 4449 от 26.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13392/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния представител срещу решение № 845 от 03.08.2018 г., постановено по адм. дело № 293 по описа за 2018 г. на Административен съд С. област, с което е отменено решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/3807 от 27.02.2018 г. на ДФ "Земеделие" за налагане на 10% финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF0147/111". Касаторът твърди неправилност на решението на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на съдебното решение. Претендира и присъждане на разноски - юристконсултско възнаграждение. Срещу тази касационна жалба е подадено от община П., представлявана от кмета възражение от 2.10.2018 г., чрез процесуалния представител адвокат Радов, с което е взето становище за "недопустимост, неправилност и неоснователност" на касационната жалба. Иска отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски, съобразно приложен списък. Подадена е и частна жалба от изпълнителния директор на ДФ Земеделие срещу определение № 878 от 7.9.2018 г., постановено по адм. дело № 293/2018 г. на АС С. област, 5 състав, с което е оставено без уважение молба на ДФ Земеделие в частта за присъдените разноски. Иска отмяната му. С молба от 25.2.2019 г. касаторът поддържа и двете жалби, както и изложените доводи в тях, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Срещу частната жалба е подадено възражение от община П. от 5.10.2018 г., чрез процесуалния представител като отново се счита, че е "недопустима, неправилна и неоснователна". Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима. Същата е подадена в срок - видно от приложените по делото данни и от надлежна страна. Следва да бъде разгледана по същество. Решението на първата инстанция е неправилно, но не по изложените в касационната жалба доводи. Допуснати са няколко съществени процесуални нарушения, които са по чл. 209, т. 3 пр. 2 от АПК и препятстват проверката на акта по същество и налагат връщане на делото за ново разглеждане. На първо място приетото от първата инстанция относно давностния срок е неподкрепено с доказателства и при липса на такава част от тях, че не би могло да се определи правилно нито датата на започване на срока, нито датата на образуване на административното производство, което от своя страна спира давностния срок. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е било решение за налагане на финансова корекция изх. № 01-0800/3807 от 27.02.2018 г. на ДФ "Земеделие" за налагане на 10% финансова корекция по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция и рехабилитация на общински път SF0147/111". За да приеме, че е налице изтекла давност по смисъла на § 1, ал. 1 от Регламент /ЕО 2988/95 на Съвета, съда е приел, че фактическото сключване на договора за обществена поръчка от 17.02.2012 г. е началният момент, от който следва да се броят четирите години, визиран в регламента, а от друга страна е приел, че този срок тече от подписване на констативен акт за установяване годността по приемане на строеж /част, етап от него/ - Приложение № 15, съставен на 10.11.2012 г. Това е вътрешно противоречие, тъй като няма ясно формирана воля за началния момент, от който ще се броят четирите години на давностния срок. От друга страна във връзка с преценката налице ли е или не изтекла погасителна давност следва да се установи по категоричен начин и началото на административното производство по проверка на изпълнението на договора и във връзка с Регламента, по делото не е установено по никакъв начин кога е началото на това производство. Съдът неправилно е посочил, че към момента на постановяване на решението - 27.02.2018 г. този срок е изтекъл. По делото са налице противоречиви доказателства в тази насока. От една страна по преписката е представено писмо изх. № 01-0800/3807 от 22.12.2016 г., стр. 80 от делото, в което изрично е посочено, че ДФ Земеделие открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В това писмо подробно са описани обстоятелствата, свързани с направени констатации по проведена обществена поръчка, процесната и е изведен извод на наличие на нарушения и налагане на финансова корекция в размер на 10% от сумата на разходите. Освен тази дата в касационното производство е представено ново доказателство, което представлява уведомително писмо изх. № 01-08/8628 от 29.12.2015 г. от ДФ Земеделие, стр. 11 от настоящето дело, в което е посочено, че е направена проверка на процесната обществена поръчка са установени нарушения и са дадени указания на кмета на община П. да представи възражения коментари, бележки и т. н. В съдебния акт няма никакви данни за това писмо - то не е нито обсъдено като доказателство, нито са направени изводи. При липсата на надлежни фактически установявания относно крайния момент на приключване на нарушението, в случая изпълнението на договора, сключен като резултат от тази обществена поръчка и началото на административното производство по установяване на нарушението и нанасянето на финансовата корекция, не може да се направи краен категоричен извод за изтичане на давностният срок по Регламент 2988/95 на Съвета - четири години. На второ място относно приетото по същество, не може да бъде споделено виждането на първата инстанция относно проведената обществена поръчка, без да се направи проверка и да се установи дали процесната обществена поръчка е била предмет на административен и съдебен контрол и неговия обем. С разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ се въведе една доста рестриктивна мярка във връзка с управлението на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - проверка на вече проведени и приключили обществени поръчки - разпоредбата на т. 9 е приета през 2017 г., много след провеждането и приключването на повечето проверявани обществени поръчки, както и конкретната. Т. е. с разпоредба от 2017 г. се даде възможност да се прави проверка за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Тъй като разпоредбата урежда анализ на отношения, приключили доста преди приемането й, и подлежащи на контрол по специален закон Закона за обществените поръчки, действието на съдебното решение, ако има такова, предвид чл. 177 от АПК, следва да бъде проверено дали процесната обществена поръчка е била предмет на производство пред КЗК или/и пред Върховен административен съд, кое решение /или действие/ се е обжалвало и в какъв обем са били проверяваните въпроси. Защото независимо от новопредвидената разпоредба, при влязъл в сила съдебен акт по определена проблематика, независимо от основанията, то определянето на изпълнител не може да бъде отново предмет на проверка на същите основания. Независимо от посоченото, и именно заради това, че по ЗУСЕСИФ следва да има винаги последица - нанасяне на вреда на средствата на ЕСИФ. Като не е установил и изяснил този въпрос съда също е допуснал нарушение на процесуалните правила. На трето място няма доводи във връзка с приложената в решението Методика за определяне размера на финансовата корекция /наречена Методология/. Всички тези процесуални нарушения са съществени и обосновават отмяна и връщане на делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Който следва да съобрази всички изложени мотиви, да събере доказателства и да изведе съответните фактически и правни изводи. С оглед направения извод, следва да бъде отменено и определението, постановено по чл. 248 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК за изменение на решението в частта за разноските. При новото разглеждане на делото ще се преценяват и направените в производствата разноски. По изложените и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение