Решение № 7451 от 17.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3873/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Омега Интерклинър АД, със седалище в гр. София, [улица], [номер], представлявано от председателя на Съвета на директорите П. С. Б.. Жалбата е против решение 297 от 21.03.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-101/2024 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Омега Интерклинър АД срещу решение F478185 от 30.01.2024 г. на кмета на община Пазарджик за откриване на процедура на "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище , с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00385-2024-0003, като е оставил без уважение исканията за възлагане на разноски в производството. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Ответникът - кметът на община Пазарджик, чрез упълномощения си представител адв. П. Старева, с представено писмено становище с характер на отговор на касационната жалба, и в открито съдебно заседание, оспорва жалбата като неоснователна. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Ответникът Брокс ООД, със седалище в гр. Пазарджик, [улица], представлявано от управителите И. Б. Т. и В. Г. Д., чрез упълномощения си представител адв. Н. Арабаджиева, с представено писмено становище с характер на отговор на касационната жалба, и в открито съдебно заседание, също оспорва жалбата като неоснователна. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е неправилно, в подкрепа на което излага подробни доводи. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството по преписка КЗК-101/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Омега Интерклинър АД срещу решение F478185 от 30.01.2024 г. на кмета на община Пазарджик за откриване на процедура на "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище . В жалбата са релевирани доводи за нищожност, респективно недопустимост на решението на кмета на община Пазарджик предвид наличието на друга незавършила процедура с идентичен предмет, с уникален номер 00385-2023-002. Поддържани са и съображения за постановяването му в нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП. КЗК е приела, с оглед клаузите на договора на оспорваната обществена поръчка и по-конкретно нейната продължителност, съпоставена със срока на откритата с решение F333369/21.02.2023 г. на кмета на община Пазарджик, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00385-2023-0002 "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище", че не е налице твърдяната недопустимост на обжалваното решение. Комисията е намерила жалбата за допустима, като е счела за неоснователно възражението на възложителя за недопустимостта й. Позовала се е на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, в която е дадено легално определение на заинтересовано лице . Счела е, че Омега Интерклинър АД упражнява по занятие дейност, съвпадаща с предмета на обществената поръчка, а обстоятелството, че жалбоподателят не е бил поканен за участие в договарянето е преценено като нанесена му вреда, изразяваща се в пропусната полза от евентуалното му избиране за изпълнител. Органът по преразглеждането е намерил жалбата по същество за неоснователна, поради което я е оставил без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно предходна "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с идентичен предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище", открита с решение F333369/21.02.2023 г. на кмета на община Пазарджик, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00385-2023-0002. По така откритата процедура възложителят е постановил решение D24486815/14.06.2023 г. за определяне на изпълнител. Това решение е било обжалвано от Брокс ООД пред КЗК, която с решение 851 от 14.09.2023 г. по преписка КЗК-523/2023 г. е оставила без уважение жалба с вх. ВХР - 1203/26.06.2023 г. на дружеството срещу решение D24486815/14.06.2023 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище". Против решението на КЗК е подадена касационна жалба от "Брокс" ООД, ЕИК: 822104543. По образуваното адм. дело 9787/2023 г. по описа на Върховния административен съд е постановено решение 13046 от 22.12.2023 г., с което и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК е отменено решение 851 от 14.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-523/2023 г. и вместо това съдът е отменил решение D24486815/14.06.2023 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище" и е изпратил преписката на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, съобразно дадените указания в мотивите на съдебния акт. В изпълнение на така постановеното от Върховния административен съд решение помощният орган е извършил повторно разглеждане на съответствието на техническото предложение на Консорциум Чистота Пазарджик ДЗЗД с изискването на възложителя, предвидено в т. 5.2.10 от условията на обществената поръчка, приключило с Решение D30291843/17.01.2024 г. на кмета на община Пазарджик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците - регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище , открита с Решение F333369/21.02.2023 г. Срещу това ново решение на кмета на община Пазарджик в КЗК е постъпила жалба с вх. ВХР-143/29.01.2024 г. от страна на Консорциум Чистота Пазарджик ДЗЗД. По преписка КЗК-90/2024 г. било постановено решение 249 от 07.03.2024 г., с което е отменено Решение D30291843/17.01.2024 г. на кмета на община Пазарджик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците - регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище , открита с Решение F333369/21.02.2023 г. на възложителя, в частта, в която Брокс ООД е класирано и е определено за изпълнител, а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка съответствието на техническото предложение на Брокс ООД, при съобразяване с мотивите, изложени в това решение. Срещу този акт на КЗК са подадени три касационни жалби, които са присъединени за общо разглеждане по адм. дело 3599/2024 г. по описа на Върховния административен съд. Процедурата "договаряне без предварително обявление", открита с решение F478185 от 30.01.2024 г. на кмета на община Пазарджик на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е мотивирана от възложителя най-общо със следните обстоятелства: Недължащи се на възложителя събития, непредвидими от същия при полагане на дължимата грижа и старание, които са с висока степен на риск да увредят или непосредствено застрашат живота или здравето на хората и околната среда, произтичащи от необходимостта да се гарантира непрекъснатост на изпълнение на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците - регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище, чиято основна цел е да се осигури предотвратяване, намаляване и ограничаване на вредното въздействие на отпадъците върху човешкото здраве и околната среда; функционалност на системата за събиране и транспортиране на отпадъците с обхват 100% от населението на общината; предотвратяване и намаляване на риска от замърсявания с отпадъци; предотвратяване възникването на нови замърсявания, както и недопускането на обявяване на бедствено положение на територията на община Пазарджик. След дадени становища и задължителни предписания на Регионална здравна инспекция, гр. Пазарджик и Регионална инспекция по околната среда и водите, гр. Пазарджик е необходимо община Пазарджик да предприеме незабавни и своевременни действия, обезпечаващи дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци. Към датата на решението за откриване на процедурата услугата по сметосъбиране и сметоизвозване се извършва въз основа на сключен Договор 1859 от 15.12.2003 г. за предоставяне на концесия за извършване на дейността поддържане на чистотата и третиране на битовите отпадъци на град Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище. Действието на посочения договор е удължен с Анекс с рег. индекс 39/18.01.2019 г. с максимално допустим срок по закон от пет години, който изтича на 01.02.2024 г. Община Пазарджик е предприела необходимите действия, като на 21.02.2023 г. е открила процедура по възлагане на обществена поръчка. На 29.06.2023 г. е образувано производство по обжалване по преписка K3K-523/2023 г. пред Комисия защита на конкуренцията. След постановяване на Решение 851 от 14.09.2023 г. от КЗК, обжалването е продължило пред Върховен административен съд, който е постановил Решение 13046 от 22.12.2023 г., с което е върнал преписката на Община Пазарджик със задължителни указания за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Помощният орган на възложителя е спазил разпореждането на съда, като във възможно най-кратки срокове е приключил работата и кметът на община Пазарджик е издал Решение D30291843 от 17.01.2024 г. за избор на изпълнител, срещу което е подадена жалба и се намира на етап образувано производство по обжалване пред КЗК . Така посочените в раздел V Мотиви за избора на процедура буквално са преповторени във фактическата част на решението на КЗК, която ги е анализирала през призмата на чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с § 2, т. 17 от ДР на ЗОП. Въз основа на фактическото установяване КЗК е направила правен извод, че настъпилите кумулативни предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП не са се дължали на поведението на възложителя, за което е преценила с оспорваното решение 297 от 21.03.2024 г. по преписка КЗК-101/2024 г., че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно и е оставила без уважение подадената срещу него жалба от Омега Интерклинър АД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Процедурата за възлагане на обществената поръчка е "договаряне без предварително обявление" и тя е избрана от възложителя на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Според тази разпоредба публичните възложители, какъвто е и кметът на община Пазарджик, могат да прилагат посочената процедура когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. От съдържанието на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП може да се направи извод, че тя е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: 1. възникнала необходимост от неотложни действия; 2. настъпване на изключителни обстоятелства; 3. последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С §2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма (изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) това са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат или непосредствено застрашават живота или здравето на хората, околната среда или националната сигурност. В случая процедурата договаряне без предварително обявление , открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е мотивирана от възложителя най-общо с необходимостта да се гарантира непрекъснатост на изпълнението на дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в Регионална система за управление на отпадъците - регион Пазарджик от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище, с цел предотвратяване, намаляване и ограничаване на вредното въздействие на отпадъците върху здравето на населението и околната среда. Действително от приложното поле на новата редакция на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП са изключени тези събития, които могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя, каквато дейност е и осигуряването на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване, но в случая следва да се отчете обстоятелството, че евентуалното пълно преустановяване на тези дейности ще застраши непосредствено живота и здравето на населението, както и околната среда, като в този смисъл са и дадените становище изх. 07-34/11.01.2024 г. от Регионална здравна инспекция-Пазарджик и предписание 1/12.01 2024 г. от Регионална инспекция по околната среда и водите-Пазарджик. При така установеното, обосновани са изводите в обжалваното решение на КЗК, че за откриване на процедурата договаряне без предварително обявление са били налице условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Мотиви от възложителя в тази насока са описани по-горе, те са адекватни и относими в хипотезата на цитирания нормативен текст, поради което е безпредметно тяхното приповтаряне. Безпредметно и е тяхното обсъждане, защото сами по себе си те обосновават изводите за възникнала необходимост от неотложни действия и настъпване на изключителни обстоятелства, в каквато са връзка са и изводите на КЗК. Освен това изложените обстоятелства са от такъв характер, че изискват неотложни действия, които не могат да се осъществят при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Така е, защото срокът на действието на предходния договор за осъществяване дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване изтича на 01.02.2024 г., а наличието на посочените "изключителни обстоятелства" не търпят тяхното преустановяване или забавяне, предвид и реалният риск за здравето на населението и опазването на околната среда, а така също и да не се създават пречки общината да изпълнява задълженията си по Закона за здравето (ЗЗ), Закона за опазването на околната среда (ЗООС) и по Закона за управление на отпадъците (ЗУО). На последно място установява се и предвидената в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. В тази връзка следва да се посочи, че предходно сключеният договор, чийто срок изтича на 01.02.2024 г. е бил известен на кмета на община Пазарджик. Той е знаел, че ще следва да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Въпросът за планирането на обществените поръчки е визиран в разпоредбата на чл. 26 ППЗОП, като в ал. 2 на същата разпоредба е посочено съобразяването от възложителя на всички законоустановени срокове, включително и тези в производството по обжалване, извършване на контрол от страна на АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Следователно, след като първоначално е открил с решение F333369/21.02.2023 г. "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище" възложителят е съобразил всички законово установени срокове, включително и тези по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началният момент и срока на изпълнение на договора. По-конкретно, като предпоставка за стартиране на обжалваната процедура са изложени обстоятелствата, че продължилото обжалване на двете решения за откриване на процедура, което към 01.02.2024 г. не е приключило и не е допуснато и предварително изпълнение на решението за класиране и определяне на изпълнител, и съответно забавянето до окончателното произнасяне на компетентните органи ще доведе до значителна и трудно поправима вреда за възложителя, което ще рефлектира крайно негативно върху обществения интерес, което обстоятелство е обусловило откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление" при наличие на условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Правилно и законосъобразно в решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела, че представеното от жалбоподателя становище на АОП по чл. 233, ал. 1 от ЗОП, което становище е представено и с касационната му жалба, като форма на методическа помощ няма обвързваща сила нито за възложителя, нито за Комисията за защита на конкуренцията при осъществяване на контрол за законосъобразност. Доводите на възложителя за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, свързани с условията за възлагане на обществената поръчка, не следва да бъдат разглеждани в настоящото производство поради забраната по чл. 220 от АПК за нови фактически установявания. Същевременно с обжалваното решение КЗК не е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила като не е разгледала тези доводи в производството пред нея. С обжалваното решение обосновано е прието, че Омега Интерклинър АД няма правен интерес от тяхното оспорване. В процедурите по ЗОП правния интерес за обжалване на акт, действие или бездействие на възложителя е обоснован от възможността лицето да участва в процедурата и да бъде определен за изпълнител. В случая след като се установява, че няма нарушение при обявяване на процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, и след като Омега Интерклинър АД не е поканен да участва в нея, той няма как да бъде определен за изпълнител. Затова доводите му срещу условията на процедурата, дори да са основателни, няма да се отразят на неговото правно положение. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответната община Пазарджик за присъждане на разноски за процесуално представителство пред ВАС в общ размер от 2400 лева, които като доказани като основание и размер, следва да бъдат заплатени от ответника в пълния им размер. Възражението за тяхната прекомерност, което е направено от касатора Омега Интерклинър АД чрез процесуалния му представител е неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и проявената процесуална активност на процесуалния представител на този ответник. От процесуалния представител на другия ответник Брокс ООД също своевременно са претендирани разноски, доказани с приложения по делото договор за правна защита и съдействие, и разписка, видно от която разноските са реално платени. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е неоснователно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на делото и обема на осъществената адвокатска защита разходите за адвокатско възнаграждение в размер на 9500 лв. не са прекомерни. На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,