Решение № 6180 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3736/2020 г.

Решение № 6180 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3736/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Дженерали Застраховане"АД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителните директори Д. Д. и Р. Д., подадена чрез процесуалния му представител юрк. Х. Христов, против решение № 223/12.03.2020 г., постановено по преписка № КЗК-44/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ДАЕУ- 16981/05.12.2019 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление" за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка-публично състезание с предмет: "Допълнително здравно осигуряване на служителите на Държавна агенция "Електронно управление" (ДАЕУ)". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила като неоснователни неговите възражения, че щом по четирите нива на квота на щетимост, определени от възложителя, участникът, класиран на първо място- ЗД "ОЗОК ИНС" АД е предложил връщане на 100 % "от премията", т. е. квота на щетимост по ценови показател К2 - 100 %, то възложителят е следвало да изиска от него подробна писмена обосновка. В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно - в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП приел, че изискването на закона е за съпоставянето на цени или разходи, каквото в случая не било налице. Настоява, че КЗК не отчела обстоятелството, че възложителят, чрез назначената от него комисия, нарушил чл. 343, ал. 1, а и чл. 115 и чл. 116 от КЗ досежно принципа на възмездност на застрахователния договор, защото " връщането на 100 % от платената премия" противоречи на същността на застрахователния договор, поради което и " неоснователно и необосновано" класирал на първо място ЗД "ОЗОК ИНС" АД. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът-Председателят на Държавна агенция "Електронно управление", чрез процесуалния си представител юрк. Гюрова, и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. Ответникът ЗД "ОЗОК Инс" АД не изпраща представител, нито становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Преценява като основателни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК не е обсъдила наведените в жалбата оплаквания за незаконосъобразност и не е изложила произтичащите от анализ на фактите изводи, както и че липсва обективна преценка на основанията за приложение на нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, защото, показателят К2 като част от елементите, формиращи комплексната оценка, е по същността си ценови показател, и че неправилно КЗК приела, че показателят К2 "Участие на възложителя в положителен финансов резултат" не е нито цена, нито разход, а този критериЙ е обвързан с връщане на парични суми, представляващи реално платена от възложителя цена на услугата. Преценява процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решение № ДАЕУ- 16981/05.12.2019 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита Решение № ДАЕУ-14379/17.10.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а ЗД "ОЗОК ИНС" АД със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. С нея са релевирани оплакванията (поддържани и в касационната жалба), че незаконосъобразно ЗД "ОЗОК ИНС" АД не е отстранено, в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП - поради непоискана писмена обосновка -по ценови показател К2, защото "средноаритметичният процент по този показател за всеки участник е, съответно: "Европейска застрахователна и осигурителна компания" ЗАД - 28 %; "Фи Хелт Застраховане" АД - 39%; "Дженерали застраховане" АД - 30, 25 %, а ЗД "ОЗОК ИНС" АД - 100 %. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № ДАЕУ-14379/17.10.2019 г. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите- съотношение качество/ цена, като съгласно Методиката за оценка на офертите (Приложение № 4), оценката се определя по следните ценови показатели: К1 - обща цена (застрахователна премия) - с относителна тежест 40% в комплексната оценка, К2 - участие на възложителя в положителния финансов резултат като процент без други условия - с относителна тежест 30% в комплексната оценка и КЗ - оценка на предложението за изпълнение на изискванията на Възложителя - с относителна тежест 30% в комплексната оценка. По относимите за настоящото производство въпроси установила, че оценката се определя по посочени там формули, като за процесния показател тя е следната: K2 = (Ti/Tmax)*100, където Ti - е средно аритметичната стойност на предложените от участника проценти от премията като участие на Възложителя в положителния финансов резултат без други условия, Tmax - максималната средна аритметична стойност на проценти от премията като участие на Възложителя в положителния финансов резултат, без други условия, предложени от участник в процедурата. По твърденията на оспорващото дружество установила и изрично записаното от възложителя, че участникът трябва да предложи условията за участие на възложителя в положителния финансов резултат на тази застраховка за целия срок на договора- без други условия, като процент, че процентът участие трябва да бъде цяло положително число, различно от нула за всяка квота на щетите- съгласно таблицата от документацията за участие, и че средно аритметичната стойност се изчислява като сборът на предложените от участника проценти от премията като участие на възложителя в положителния финансов резултат без други условия, се раздели на четири. Установила и, че квота на щетите е процентното съотношение между нетните възникнали претенции и нетните спечелени премии за периода на застраховката, съответно положителният финансов резултат ще бъде формиран след изтичане на 12 месеца от датата на влизане в сила на застрахователното покритие, съответно нетните спечелени премии представляват прихода от застрахователната полица/полици - застрахователната премия, платена от застрахования, и че нетните възникнали претенции представляват разхода по застрахователната полица - плащания към медицински заведения, с които изпълнителят има сключени договори; плащания на база "абонаментно обслужване" при настъпили осигурени рискове, обезщетения по застраховки "Трудова злополука" и административни разходи в размер до 20% от застрахователната премия. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от третия/л. 134 от папка приложение 1/, комисията констатирала, че само ценовото предложение на ""Дженерали застраховане" АД е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, и в изпълнение на чл. 72 от ЗОП, му поискала писмена обосновка, която впоследствие приела и допуснала този участник до класиране. Със следващия протокол класирала участниците –на първо място, с комплексна оценка 88, 80 точки - ЗД "ОЗОК Инс" АД, на второ- "Дженерали Застраховане" АД с комплексна оценка от 79, 08 точки. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения краен акт - за класиране на участници и определяне на изпълнител. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че комисията не е следвало да изиска писмена обосновка от ОЗОК Инс" АД, защото меродавни за хипотезата на тази норма са предложения на участниците, респ. части от такива, които са свързани с цена или разход- от една страна, и които подлежат на оценяване, от друга, че в случая показателят К2 е участие на възложителя в положителен финансов резултат, т. е. този показател "участие на възложителя в положителен финансов резултат" не нито цена, нито може да се разглежда като разход. Този извод извела от чл. 72, ал. 1 от ЗОП, а и защото в процесната процедура посоченият показател, който явна не е цена, не е и разход, който ще направи застрахователя (изпълнителя), а е сума, която следва да бъде възстановена на застрахования (възложителя) от платената от него застрахователна премия, като условие това да се случи е застрахователят да отчете положителен финансов резултат, а за да е положителен, то финансовият резултат следва да формира положителна разлика между получените приходи и извършените разходи за един и същи период. По тези съображения КЗК приела, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение, неизисквайки писмена обосновка на ЗД "ОЗОК Инс" АД по показател К2, а оттам и че не са налице предпоставките за отстраняването му на това твърдяно основание. Освен това формирала и извод, че оферираното връщане на 100 % по четирите квоти на щетимост за показател К2 от ЗД "ОЗОК Инс" АД не противоречи на същността на договора за застраховка, защото в методиката за оценка, по показател К2 - участие на възложителя в положителен финансов резултат, като процент без други условия, изискването е участниците да предложат цяло положително число, различно от нула за всяка от квотите на щетите. И тъй участникът, класиран на първо място- ЗД "ОЗОК Инс" АД, е предложил 100 % връщане на премията и за четирите квоти на щетимост, то той е спазил условието на документацията, а и че в случая оферираният процент не противоречи на същността на застрахователния договор, защото участникът не се задължава да върне застрахователната премия изцяло, а да върне при всяка квота на щетимост 100 % от положителния финансов резултат ( ако има реализиран такъв ). Т. е., доколкото страните по договора за застраховка изпълняват своите задължения, а именно - застрахователят да поеме определен риск, а застрахованият да плаща застрахователна премия, то няма и нарушение на принципа на възмездност на договора. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за "незаконосъобразно неотстраняване на класираното на първо място дружество" в проведената процедура, настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 3 - участник, не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 - 5. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за липса на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че по оспорения показател К2 определеният за изпълнител участник е оферирал и по четирите квоти на щетимост 100 % връщане на премията. Горният извод следва от една страна от одобрения образец на Ценово предложение в документацията, съобразно който разглежданият показател не е нито цена, нито разход, който ще направи застрахователят (изпълнителят), а е сума, която следва да бъде възстановена на застрахования (възложителя) от платената от него застрахователна премия- при изричното условие застрахователят да отчете положителен финансов резултат, т. е. да е формирана положителна разлика между получените приходи и извършените разходи за един и същи период, а от друга- от разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, че когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Иначе казано, следва да бъде изискана обосновка само за такова предложение, което подлежи на оценяване и е свързано с цена или разход. Както бе посочено по-горе, в процесната процедура оповестеният критерий за възлагане на обществената поръчка е "оптимално съотношение качество/цена"- чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и съгласно утвърдената документация, постъпилите оферти се оценяват по методика за оценка на офертите (Приложение № 4-л. 222 от папка приложение 1), като К2 е участие на възложителя в положителен финансов резултат, като процент без други условия и той трябва да бъде процентно изразен като цяло положително число, различно от нула за всяка от четирите квоти на щетите, посочени в таблица – съответно-до 15 %; от 16 % - до 30 % включително; от 31 % до 45 % вкл. и над 46 %, и тъй като на оценка подлежи средноаритметичната стойност, която се изчислява като сборът на предложените от участника проценти от премията като участие на възложителя в положителния финансов резултат се раздели на четири, а квота на щетите е процентното съотношение между нетните възникнали претенции ( представляващи приход от застрахователната полица, а именно застрахователната премия, платена от застрахования) и нетните възникнали претенции, тоест разхода по застрахователната полица - плащания към медицински заведения; плащания на база "абонаментно обслужване" при настъпили осигурени рискове и др, и определеният за изпълнител участник е оферирал и по четирите квоти на щетимост 100 % връщане на премията, то правилно КЗК е счела, че процесният показател за оценка не попада в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Обоснован е нейният извод, че показателят "участие на възложителя в положителен финансов резултат" не е цена, нито разход, който ще направи застрахователят (изпълнителят), а е сума, която следва да бъде възстановена на застрахования (възложителя) от платената от него застрахователна премия- при условие застрахователят да отчете положителен финансов резултат, т. е. да е формирана положителна разлика между получените приходи и извършените разходи за един и същи период. В случая оценителната комисия, след извършената проверка, правилно е преценила, че не е налице хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП по отношение на нито една от четирите квоти на щетите, посочени в таблица /л. 220 от папка приложение 1) на ЗД "ОЗОК Инс" АД, защото, както правилно е констатирала и КЗК, в методиката за оценка- /л. 41 и л. 72 от папка приложение 1), по спорния показател К2 / участие на възложителя в положителен финансов резултат, като процент без други условия/, изискването е участниците да оферират цяло положително число, различно от нула за всяка от квотите на щетите и тъй като участникът, класиран на първо място -ЗД "ОЗОК Инс" АД, е предложил 100 % връщане на премията и за четирите квоти на щетимост, то същият е спазил условието на документацията, без неговото ценово предложение да е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Този извод следва и от приложения проект на договор за процесната обществена поръчка-конкретно на чл. 19, където са уредени правата на възложителя, сред които и право на участие в положителния финансов резултат на тази застраховка за целия срок на договора след изтичане на 12 месеца от датата на влизане в сила на застрахователното покритие, без други условия, като процентът участие се определя в зависимост от квотата на щетите (съотношението между нетните възникнали претенции и нетните получени премии за периода на договора). Не намира основание и твърдението на жалбоподателя за игнориране на нормите на застрахователното право. Първо, защото чл. 343, ал. 1 от Кодекса на застраховането сочи, че с договора за застраховка застрахователят се задължава да поеме определен риск срещу плащане на премия и при настъпване на застрахователно събитие да заплати застрахователното обезщетение или сума, второ-защото съобразно § 2, т. 4 от Допълнителните разпоредби на ЗОП договорът за обществена поръчка е възмезден писмен договор, сключен по реда на закона между един или повече възложители и един или повече изпълнители с предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги, а в случая-видно от проекта на договора за процесната обществена поръчка - чл. 5, ал. 1, за предоставяне на процесната услуга възложителят заплаща на изпълнителя цена, включваща сума за застрахователна премия и данък върху застрахователната премия- съгласно ценовото предложение на изпълнителя, и съгласно чл. 5, ал. 2, застрахователната премия за отделните застрахователни услуги за застраховано лице за 12 месеца по настоящия договор е съгласно ценовото предложение на изпълнителя. Затова е обоснован изводът на КЗК - в частта, в която е преценено, че няма основание за изискване на писмена обосновка по чл. 72 ЗОП от ЗД "ОЗОК Инс" АД, както неоснователно твърди касаторът в настоящата жалба. Противно на твърдяното в настоящата жалба, събраните по преписката доказателства обосновават извод, че няма "пропуск да се иска" писмена обосновка на ЗД "ОЗОК Инс" АД, защото този участник не е предложил цена за изпълнение на обществената поръчка с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Формираната практика на ВАС по идентични дела е в този смисъл-така напр. в решение № 5213 от 09.04.2019 г. по адм. д. № 16/2019 г. и в решение № 4425 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 2873/2020 г., двете - на ІV отд. на ВАС. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна - председателят на Държавна агенция "Електронно управление", за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,