Решение № 1794 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14171/2014 г.

Решение № 1794 от 13.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14171/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по жалба, подадена от "Б. М. енд Броудбенд" ЕАД (Близу)със седалище в град С. против решение № 1322 от 8.10.2014 г. по преписка № КЗК-557/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено от търговското дружество нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 887260 лева. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, неправилно прилагане на материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Иска се отмяна на решението и решаване на спора по същество. При условията на алтернативност се претендира отмяна на решението и връщане на преписката на комисията със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона или намаляване на наложената имуществена санкция.

Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез процесуалните си представители становище за неоснователност на жалбата. Възразява срещу събирането на поисканите от жалбоподателя доказателства, считайки, че правото му е преклудирано.

Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на глава дванадесета от ЗЗК. Образувано е в хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 1 от закона. На 7.03.2014 г. пред комисията е постъпила жалба от В. Й. В., като абонат на двоен пакет - "blizoo 2 DTV 140/Net 50", включващ доставка на интернет и 140 телевизионни канала със стандартна цена 37.90 лева. В резултат на проведена от доставчика промоционална кампания, той е сключил договор за срок от 18 месеца на цена 32.90 лева и в допълнение бонус за целия срок на договора - пакет програми, наречен HD S. S.. Те не са определени в договора. При влизането му в сила в програмния пакет са излъчвани описаните пет спортни канала, всички с HD качество, един канал за хоби и развлечения и един еротичен канал. Оплакванията на Вълев са, че от юли на следващата година, Близу самоволно и без да уведоми абонатите е направил съществени промени в бонусния пакет, като в него са останали само един спортен канал и двата канали за хоби и еротика. В същото време премахнатите три спортни канала са заложени в ядрото на нов пакет HD Селект, който с добавени към него други канали се предлага срещу заплащане. Действията на Близу са окачествени от подателя на жалбата, като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 и чл. 33 ЗЗК. Във връзка с подадената жалба, комисията е изискала с писмо от 19.03.2014 г. информация, обособена в девет въпроса, заедно с представяне на копие от общите условия. Поисканата такава е предоставена с писмо от 7.04.2014 г. с указание, че съдържа търговска тайна на страната.

На 8.05.2014 г., КЗК с решение № 588 е образувала производство за проучване на евентуално извършено нарушение по глава VII ЗЗК от Близу. Мотивирала се е с възникнали съмнения за поведение на Близу, противоречащо на добросъвестната търговска практика и заблуждаваща реклама при промотирането и предлагането на пакетната услуга "blizoo екстра+ Е. 2012". С писмо от 26.05.2014 г., КЗК е поискала от дружеството допълнителна информация, предоставена на 13.06.2014 г. с писмени доказателства. В т. 9 и 10 от отговора е обърнато специално внимание на новосъздадения програмен продукт HD Селект и функциите, които изпълнява в програмната и търговската политика на доставчика. На 17.06.2014 г., Близу е изпратила трето поред писмо до комисията с характер на становище по съмненията за извършена от него нелоялна конкуренция. В него е отделено внимание и на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, като е посочена липсата на двете предпоставки, посочени в състава й - действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика и увреждане на интересите на конкурентите или възможност за такова увреждане.

Комисията е отправила запитвания във връзка с промоционалната услуга до 12 абоната, като е получила становище от двама от тях.

Въз основа на извършеното проучване е приела за установени фактите, групирани в 13 точки на раздел IV. 2 от обжалваното решение. Приела е, че процесният период е от месец октомври на 2012 г. до месец март на 2014 г. и е направила правен извод, че дружеството е действало в разрез с обичайната търговска практика. Мотивирала се е на първо място, че през октомври Близу е рекламирал и предложил процесната пакетна услуга с бонус към нея - спортен пакет програми, в които влизат пет спортни канала, един развлекателен и един еротичен. След изтичане на по-малко от шест месеца, доставчикът е започнал едностранно и без да уведоми клиентите, да променя броя на каналите в бонусния пакет. По този начин през лятото на 2013 г. той предоставеният бонус е загубил своето предназначение, тъй като са останали само един спортен канал, наред с първоначално прилаганите развлекателен и еротичен канали. Вторият мотив на комисията е, че макар в сключените договори, Близу да е посочил, че си запазва правото да променя програмната схема, спортният бонусен пакет е бил от значение за избора на услугата от страна на потребителите. В този случай добросъвестната търговска практика е изисквала от Близу ясно и коректно да посочи условията, при които предлага спортния пакет и най-вече обстоятелството, че за известен период от време част от каналите ще бъдат спрени, поради приключване на мачовете в дадена професионална футболна лига. Третият мотив на КЗК е, че през месец май на 2013 г., Близу е започнало предлагането на новия пакет HD Селект, съдържащ всички спортни програми, които са спрени от бонусния пакет HD S. S.. При това новият пакет е платен, без подобно обстоятелство да е отразено в общите условия или в договорите, сключени по време на промоционалната кампания. Това поведение е окачествила, като недобросъвестно, тъй като клиентите са били първоначално привлечени от възможността да ползват безплатен пакет телевизионни програми, а впоследствие не могат реално да се възползват от него в цялост и особено в спортната му част. В тази връзка е приела за неоснователно възражението на дружеството за спирането на телевизионните канали по причини, независещи от него. Декларативно е посочила, че привличането на абонати по такъв начин уврежда интересите на конкурентите. Последният мотив е, че Близу не е доказало в производството изпълнение на задължението му по общите условия да уведоми потребителите за прекъсването или влошеното качество на услугата в срок от 24 часа. Счела е, че при предлагането на такъв тип услуга, тя трябва да бъде "комуникирана" по начин, посочващ явно условията, при които се предоставя. Противното би създало опасност от увреждане на интересите на потребителите и конкурентите. По тези съображения е приела за установено извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК и е наложила имуществена санкция на Близу в размер на 887260 лева, съставляващи 1% от нетните приходи от продажби за финансовата 2013 г. Постановеното решение е незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила.

Съставът на чл. 29 ЗЗК включва наличието на три елемента при условията на кумулативност: първият е извършено действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност; вторият е то да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и третият е да уврежда или да е в състояние за увреди интересите на конкурентите. Това изисква от комисията при квалифициране на определено поведение на стопански субект да извърши отделен и самостоятелен анализ да наличието на всеки от елементите, доколкото липсата дори на един от тях би довела до несъставомерност.

Първата стъпка от анализа е определяне на съответния пазар, доколкото той има значение от една страна при преценката на действията/бездействията на изследваните търговци, а най-важното има решаващо значение при преценка за реалната или потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите. Без дефиниране на пазара не би могло да се дефинират и опериращите на него конкуренти. Това в случая не е направено. В раздел V от решението - "Правни изводи" в частта, озаглавена "Приложно поле по глава VII от ЗЗК" единствено е вписана, като релевантна за случая стопанската дейност на Близу, свързана с предоставяне на електронни съобщителни услуги на територията на страната. Това обаче е твърде обобщено и в този смисъл не съставлява дефиниция за съответния пазар, през призмата на който ще се преценява поведението на дружеството. Легална дефиниция на "електронна съобщителна услуга" е дадена в ДР, § 1 т. 17 от Закона за електронните съобщения. Това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин, която изцяло или предимно включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи.......Анализът на посочения закон показва, че се касае не за отделен и самостоятелен пазар, а за цял един отрасъл от икономиката и сигурността на страната, характеризиращ се с огромно разнообразие на включените в него правоотношения. Ето защо комисията е била длъжна да конкретизира точно към кой пазар на електронни съобщителни услуги са относими действията на Близу. Данните по преписката и съдебното производство сочат, че се касае за пазар на платена телевизия, платен интернет и пакетни услуги, който е изследван, като обект на съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт в извършването на измервания и анализи на медийни аудитории по метода на пипълметрията и измерване на пазари, свързани с ТВ и интернет аудитории.

Втората стъпка от дължимия анализ касае поведението на дружеството, изразяващо се в действие/бездействие и относимо към определения пазар. Макар в тази своя част решението на комисията да е най-пълно, не е извършена необходимата диференциация на описаните, като съставомерни действия и бездействия, доколкото комисията е приела за налични и едните и другите. За съставомерни според нея действия могат да се изведат на първо място рекламирането и промотирането през месец октомври 2012 г. на пакетната услуга "blizoo 2 Екстра + Е. 2012". Тя е описана от доставчика, като двойна пакетна услуга, включваща: Цифрова телевизионна услуга blizoo DTV 140, предоставящи най-добрата селекция от водещи, чуждестранни и детски цифрови програми с включени 17 HD програми и интернет - blizoo Net с двете максимални скорости. В рекламното съобщение са посочени три цени на пакета, обусловени от безсрочността/срочността на сключения договор. Като бонус е вписан "Пакет HD Супер спорт" за срока на договора. В съобщението фигурира изрично клаузата, че Близу си запазва правото да променя програмната схема. Никъде в рекламното съобщение, както и в сключените договори по новата пакетна услуга не са посочени цифровите програми, които дружеството ще предложи на абонатите си в бонусния пакет. Това прави необосновано твърдението на комисията, че са промотирани, като съставни на бонуса описаните пет спортни програми, една хоби и развлечения и една еротична.

Второто действие, което може да се открои от анализа на КЗК е извършване на промени от страна на Близу в предлаганите спортни канали още след изтичането на първите шест месеца от края на промоционалната есенна кампания.

Третото действие е обособяването през месец май на 2013 г. на нов пакет HD Селект, в който освен други програми, са включени и извадените спортни програми от пакета HD Супер спорт.

Освен трите действия, комисията е посочила и четири бездействия, които без специално да са интерпретирани, като бездействия, са отнесени към неправомерното според нея поведение на дружеството. Първото е липса на уведомление от страна на дружеството за извършените промени в програмните канали на бонусния пакет. Второто е липса на предварително (още през едномесечния период на промотиране на есенния продукт) ясно и конкретно посочване на условията, при които предлага спортния пакет и най-вече обстоятелството, че програмата Nova premier league HD ще бъде спирана, поради приключване на мачовете в дадена професионална футболна лига. Третото е липсата на упоменаване в Общите условия, в договорите, сключени за покупка на продукта "blizoo 2 Екстра + Е. 2012", както и в предхождащата ги рекламна кампания, че част от програмите в бонус пакета след това ще бъдат отделени в друг пакет, който ще подлежи на допълнително заплащане от абонатите, желаещи да го ползват. Четвъртото е неизпълнение на задължение по общите условия, свързано с уведомяване на потребителите за прекъсване и влошено качество на предоставяната услуга при извършване на профилактични прегледи, ремонти или поради развитие на мрежата. Всички те обобщено са обявени за модел на поведение в разрез с добросъвестната търговска практика, без да се изложат мотивите за това.

Както се сочи в решение № 1903 от 20.02.2015 г. по адм. дело № 267/2015 г. на ВАС, петчленен състав поведението на определен стопански субект е в противоречие с добросъвестната търговска практика, когато е в несъответствие с нормативно-установените правила, уреждащи стопанската дейност, а ако такива правила липсват - с обичайната търговска практика в съответния отрасъл. При липса на данни за нарушаване на нормативен акт, предметът на изследване е доколко поведението на дружеството е осъществено в отклонение от обичайните търговски отношения и от добрите нрави. Сложността в преценката на КЗК и на съда за наличие или не на посоченото нарушение произтича от факта, че и обичайната търговска практика и моралните ценности са неписани правила на поведение, поради което тяхното тълкуване има в значителна степен субективен характер. Преодоляването на субективизма изисква провеждане от комисията на анализ на конкретните действия и бездействия, както поотделно, така и в съвкупността им, в която обективират поведението на жалбоподателя. Самият анализ не би отговарял на условието за обективност ако в него не се обсъдят сочените от обследвания търговски субект обстоятелства, направените твърдения и предоставената информация и писмени доказателства. Тази задължителна част от дължимите действия на комисията липсва в обжалваното решение. В рамките на цялото производство, Близу конкретно е посочил следните обстоятелства, които според него изцяло опровергават съмненията в решение № 588 от 8.05.2014 г. и обвиненията на абоната, сезирал комисията за нелоялна конкуренция:

1. През септември на 2012 г. е сключил договор с "БТВ Медиа груп" ЕАД, позволяващ му разпространение на BTV, BTV Action и Ring. BG в HD формат по предоставени неизключителни лицензионни права до края на 2013 г. при точно определена цена на HD пакетна услуга за клиент.

1. От 1.10 до 31.10.2012 г. е рекламирал есенния си пакет, включващ и бонусния продукт . Никъде в рекламата или в сключените договори не е конкретизирал съдържанието на HD Супер спорт, поради което по никакъв начин не се е задължил за целия срок на договора да предоставя едни и същи програми в него. А отделно от това си е запазил правото (изрично упоменато в рекламното съобщение) да извършва промени в програмната схема.

1. Преустановеното излъчване на Nova premier league HD през лятото на 2013 г. се дължи на спиране на футболните мачове. Потребителите на услугата, включваща и предложени спортни програми, са интересуващи се от спорт лица и като такива са наясно, че спортните състезания, в това число и футболните първенства имат сезонен характер и в извънсезонното време на се провеждат. Излъчването на програмата ESPN от американски първенства, е преустановено въобще за Европа.

1. През месец април на - 24.04. 2013 г. БТВ едностранно е прекратила излъчването на BTV Action и Ring. BG в HD формат.

1. През месец май на 2013 г. "БТВ Медиа груп" ЕАД и Близу са сключили нов договор за предоставяне на право на препредаване на телевизионни програми при договорени нови цени. Уговорените нови цени обективно са оказали съществено въздействие върху ценовите параметри на предлаганите от Близу услуги на пазара на платени телевизионни услуги.

1. Стартиралият през май на 2013 г. програмен продукт - HD Селект, е изцяло нов и се предоставя, като допълнителна платена услуга за абонати, ползващи цифрова телевизия.

1. Близу е уведомявал абонатите си за всички преустановени излъчвания, сочейки и причините за това.

Възраженията на търговското дружество най-малкото сочат, че действията му във връзка с промените в бонусния пакет са в резултат на промяна в обстановката от обективен характер, за която заинтересованите абонати са уведомени чрез излъчване на съобщения по електронен път - на телевизионния екран. Всичко това е изисквало обсъждане от страна на комисията и едва след това обосноваване на извод за противоречие на цялостното поведение на Близу с добросъвестната търговска практика, което не е направено. Видно от заключението на приетата в съдебното производство съдебно-техническа експертиза от вещото лице - инж. Ц. през периода от 29.04.до 6.05.2013 г., Близу е излъчвал сигнал върху телевизионния канал Ring. BG. Отделно са представени доказателства и за излъчване на съобщения за спирането на двете програми с причините за това.

Съдът констатира, че в решението на комисията липсват дори оскъдни елементи от анализ на наличието на последната трета предпоставка, посочена в чл. 29 - поведение на Близу, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което да уврежда или да е в състояние за увреди интересите на конкурентите. Отчасти причината за това е липсата на определен съответен пазар, водеща до невъзможност да се определят конкурентите на дружеството, опериращи на него. Втората причина е липсата на каквато и да било информация от конкуренти за обичайните в такива случаи търговски практики (видно от приложената преписка комисията е изискала данни само от абонати на Близу). Третата причина е пълен отказ да се изследват възраженията и предоставените данни от Близу за динамиката на броя абонати преди, по време и след приключване на рекламната кампания. Позовавайки се на тях, той смята, че поведението му не би могло да доведе до неправомерно изкривяване на пазара на платени телевизионни и интернет услуги. Обективни данни в тази насока, които да залегнал в анализа бяха установени на първо място в отговора на въпрос № 2 от съдебно-техническата експертиза, изготвена от инж. Ц. и касаещи единствено Близу. А цялостният анализ и оценка на пазара на платена телевизия и пазара на пакетни услуги, ведно с изчисления на дела привлечени нови абонати бе предмет на отделна съдебно-техническа експертиза, изготвена от експерт с опит в извършване на измервания и анализи на медийни аудитории, вкл. ТВ аудитории по метода на пипълметрията и измервания на пазари. Приетото, като обективно и неоспорено заключение дава възможност за извършване на прецизен и обективен анализ на базата на независими от Близу източници. И едва след това би могло да се отговори обосновано за наличието или липсата на потенциална възможност поведението на дружеството ( в случай, че се констатира противоречието му с добросъвестната търговска практика) да увреди интересите на конкурентите. А най-общо такова увреждане би имало ако се установи, че това поведение води до неправомерно изкривяване на релевантния пазар.

Така извършеният анализ от съда установява, че при постановяването на решението, комисията е допуснала съществени нарушения на административно-производствените правила - не е изяснила всички факти и обстоятелства от значение за случая и не е обсъдила обясненията на ответното дружество. На следващо място не е изследвала относимите за случая конкурентни отношения, нито е установила дали те са са засегнати пряко или е създадена потенциална възможност. Както се сочи в решение № 8514 от 23.06.2014 г. по адм. дело № 10668/2013 г. на ВАС, четвърто отделение - при такива нарушения решението е незаконосъобразно. Налице е отменително основание по чл. 146, т. 3 АПК. Решението следва да се отмени и се върне за ново произнасяне, като се вземат предвид всички събрани доказателства - пред комисията и пред съда и констатираните нарушения в мотивите на настоящото решение.

С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя, на него му се дължат разноски. В представения списък с разноските по чл. 80 ГПК, страната е претендирала само разноски за един адвокат в размер на 17292.05 лева и 50 лева - внесена държавна такса или общо 17342.05 лева. Не са отразени внесените от търговското дружество суми за възнаграждения на вещите лица, поради които такива не следва да се присъждат. В съдебното заседание на 24.01.2017 г., процесуалният представител на ответната комисия е направил възражение по чл. 78, ал. 5 АПК за несъответствие на определеното възнаграждение с фактическата и правна сложност на делото. Съдът намира възражението за основателно, поради което ще следва да намали заплатеното възнаграждение до минималния размер по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения - 11403 лева. Приемането на производството, като такова с материален интерес е отразено в практиката на петчленни състави на ВАС, например решение № 6899 от 22.05.2014 г. по адм. дело № 3863/2014 г. и определение № 13619 от 14.12.2015 г. по адм. дело № 9059/2015 г. Така разноските възлизат на общата сума от 11453 лева лева, като в останалата част до пълния размер искането за присъждане на разноски следва да се остави без уважение.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение