Решение № 7531 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4758/2020 г.

Решение № 7531 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4758/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Титан БКС", гр. Шумен, представлявано от управителя С. Динев и процесуален представител адвокат Андреев срещу решение № 263 от 16.04.2020 г., постановено по преписка №КЗК-30 от 2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено решение №СОА19-РД92-318 от 9.12.2019 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците по обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 7, открита с решение № СОА19-РД93-52 от дата 12.04.2019 г. Твърди се в касационната жалба неправилност на решението на КЗК поради противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива доводи в касационната жалба. Иска отмяна на решението на КЗК и постановяване на друго по същество на спора като се остави в сила решението на възложителя - заместник-кмета на Столична община. Отговор на касационната жалба е подаден на 4.06.2020 г. от "БКС-Кремиковци-98" ООД, чрез процесуалния представител адвокат Андреева. В него се оспорва доводите в нея, счита се решението на КЗК за правилно и се иска то да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноските – размер на две адвокатски възнаграждения – пред КЗК и пред настоящата инстанция. Заместник-кмета на Столична община, чрез процесуалния представител в съдебно заседание счита касационната жалба за основателна. Иска отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто е като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок от надлежна страна. При разглеждането й по същество следва да се прецени следното: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № СОА19-РД92-318 от 09.12.2019 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците по обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 7, открита с решение № СОА19-РД93-52 от 12.04.2019 г. По подадена от "БКС Кремиковци – 98" ООД – отстранен участник, жалба от 20.12.2019 г. За да го отмени КЗК е определила спорните по жалбата пред нея въпроси, анализирала е представените пред нея данни от преписката и е приела, че има само едно основание за отмяна на процесното решение на възложителя. Приела е, че непредставянето на декларация за техническото оборудване от страна на посочените от участника /жалбоподател пред КЗК/ трети лица и послужило като аргумент за неговото отстраняване по обособена позиция № 7, доколкото било установено, че подобно изискване няма както в утвърдената документация, така и в указанията по т. III от Протокол № 1, е неправилно и незаконосъобразно, както и заключението на комисията на възложителя за наличие на основание за отстраняване, основано на това обстоятелство. Поради което, процесният акт – решението на възложителя е било отменено, а процедурата върната на етап последно законосъобразно действие – преглед на допълнително представените документи и информация по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП за съответствие на участника "БКС-Кремиковци-98" ООД по обособена позиция № 7 с изискването на т. 3.5.3 от документацията и указанията по т. III от Протокол № 1. Решението е неправилно. Постановено е в противоречие с материалния закон – разпоредбите на чл. 65 от ЗОП, чл. 67, ал. 5, чл. 54, ал. 8 от ППЗОП. Видно от данните по преписката, протокол 1 от работата на комисията, дружеството "БКС Кремиковци-98" ООД не е представило изисканата "декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката" от декларираните в ЕЕДОП трети лица, чрез които ще бъде това изпълнение. Помощният орган се е възползвал от дадената възможност в чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и е изискал от всички участващи лица да бъдат представени част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Включително съответствието с критерия по т. 3 на раздел $$. 1. 3. от обявлението и т. 3.5.3. от Документацията – Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката с посочени в нея вида, модела и броя на съответното оборудване, данни, доказващи техническите му характеристики и/или параметри / в приложимите случаи/, фабрични номера на малогабаритната техника и регистрационни номера за едро габаритната техника/МПС, автовишка и водоноска/. В документацията, на стр. 17, забележка с текст "ВАЖНО", документите следва да се изискват и от третите лица. Предвид разпоредбите на чл. 65, ал. 4 и чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Участникът ""БКС Кремиковци – 98" ООД е посочил, че ще използва капацитета на три трети лица – "Еко Ресурс Р"ЕООД, "РТК" ООД и "К енд К Билд" ЕООД като е представен за всяко от тях ЕЕДОП. Но при изискването на представяне на декларация за техническото оборудване, такава е представена само от участника, не от третите лица. Поради което е прието от комисията и от възложителя, че изискваната информация от третите лица относно съответствието с критерия по т. 3 на раздел II. 1. 3. от Обявлението е т. 3.5.3. от Документацията – декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на обществената поръчка, не е представена от третите лица. Този извод на комисията на възложителя се споделя и то настоящата инстанция. В конкретния случай неправилно КЗК е приела наличие на нарушение от страна на помощния орган и възложителя. Неправилно е тълкувана възможността на възложителя, по закон за изисква представяне на определена документация при предоставената информация в ЕЕДОП и че тя следва да бъде направена чрез лично изявление на всяко от трите трети лица. Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП - Кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Изискването на ал. 4 е, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Според чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Според чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. От тази законова възможност / не задължение/ се е възползвал възложителя, предвид спецификата на обществената поръчка и е изискал допълнителна декларация.